저항권

1 개요

어뜨케 하냐고... 참말로 몰라서 묻소잉. 고로코럼 하면 안된다고 말해라지라잉. 그 총이 무슨 총이냐. 우리가 세금내서 산 총이다. 우덜은 누구냐. 국민이다 이말이여. 국민들에게 고로코롬 하면 안된다고 보여줘야지라이. 가만히 놔불면 고 썩을놈들 나중에 또 그럴것 아니것소. 요로코롬 해도 되는구나 하는거 아니것소

SBS 드라마 모래시계에서는 저항권의 개념을 가장 잘 요약한 장면

국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 헌법 보호 수단이자 기본권 보장의 수단으로서 국민이 자기의 권리, 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리.

역사적으로 그 이론의 토대는 고대 동서양 철학자들이 만들어냈으나, 봉건사회와 절대왕정사회하에서 주목을 받지 못하였다. 르네상스와 근대철학의 발전과 함께 그 필요성이 점차 대두되기 시작하였으며,미국 독립 혁명과 프랑스 대혁명의 성공으로 그 이론이 정립되기 시작했다. 그 방점을 찍은 것은 아이러니하게도 바로 히틀러와 나치. 독일의 저명한 헌법학자인 라드부르흐는 나치이전에는 법의 안정성을 매우 중요시하였으나, 나치와 2차세계대전의 참상을 겪은 후 저항권의 정당성을 강력히 주장했다. 이로서, 영미법과 대륙법 전체에서 저항권이 인정되게 된다.

대한민국의 경우 저항권을 자연권으로 보는 게 다수설이며, 헌법에는 저항권에 대한 명문규정은 없지만 헌법 전문의 『불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고』라는 문언을 저항권을 인정하는 헌법상 근거로 보는 시각도 있다. 대법원은 김재규의 10.26 사건에 대한 심판(대판 1980.5.20. 80도306)에서 "저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 할 것인바, 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정없는 우리나라의 현 단계에서는 저항권이론을 재판의 근거규범으로 채용, 적용할 수 없다"라면서 저항권을 인정하지 않았지만, 헌법재판소는 노동조합 및 노동관계조정법 등 위헌심판(97.9.25 97헌가4)에서는 저항권이 인정됨을 전제로 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 아니라고 판시하였고, 통합진보당 위헌정당해산 사건의 심판에서 저항권을 상세히 규정하였다.

2 요건

전통적으로 저항권 행사의 주체는 국민이며 외국인, 정당도 주체가 될 수 있다. 국가기관과 지방자치단체는 주체가 될 수 없다.

2.1 상황 요건

• 침해의 중대성

국가권력의 헌법의 개별조항이나 법률에 대한 단순한 위반이 아니라, 민주적, 법치국가적 기본질서나 기본권 체계를 전면 부인 내지 침해하는 경우에만 행사 가능하다.

• 침해의 명백성

국가권력의 불법이 객관적으로 명백해야 한다.

2.2 행사 요건

• 최후수단성

민주적 기본질서의 회복과 기본권 보장을 위한 수단이 저항권밖에 없을 때 최후적으로 행사되어야 한다.

• 보충성

헌법이나 법률에 유효한 법적 구제수단이 없을 때에만 행사되어야 한다.

• 성공가능성

성공 가능성이 저항권 행사의 요건인지에 대해선 학설이 갈리고 있다.

3 목적과 방법

저항권은 민주적 기본질서에 바탕한 헌법체제와 인간의 존엄성을 수호하기 위한 것이므로 사회 경제적 개혁 수단을 위해 적극적으로 행사될 수 없으며 기존의 체제를 부정하고 새로운 체제를 지향하는 저항도 인정되지 않는다. 저항권의 행사는 목적에 필요한 최소한의 방법에 그쳐야 하지만, 예외적으로 폭력적 수단도 허용될 수 있다.

4 사례

4.19 혁명
5.18 민주화운동
6월 항쟁

프랑스 대혁명