부동산 이중매매

1 개념

부동산의 이중매매라 함은 매도인과 제1매수인 사이에서 부동산을 매매하기로 계약을 체결하였지만, 매매계약은 아직 이행하지 않고 있는 상태에서 모종의 이유로 인하여 다른사람(이를 제2매수인이라 한다.)에게 팔아버리는 일련의 행위를 가리켜 부동산 이중매매라 한다.

이중매매행위는 본래, 동산에서도 발생할수 있으나, 동산은 주로 이러한 문제점이 잘 나타나지 않는 현실매매가 대부분인 반면에, 부동산의 경우 계약체결, 중도금 납부, 잔금지급, 소유권이전등기 등으로 계약의 성립과 이행의 완료까지 시간이 걸리는 편이고, 부동산의 시세도 그사이에 유동적인 경우가 대부분인터라, 부동산의 이중매매가 자주 문제가 된다.

1.1 예시

예컨대 A가 자신의 땅을 B에게 1억에 팔기로 했고 B한테서 매매대금까지 미리 다 지급받은 상태에서 갑자기 그 팔려던 땅이 신도시 개발 결정이 돼서 시가가 5억으로 확 뛰어버린 경우를 생각해보자. 이 경우에 A는 더 비싼 값을 부르는 C에게 땅을 다시 팔고 등기까지 넘겨주면, B한테는 이미 받은 돈을 다 돌려줘서라도 남는 장사가 되니까 B랑 계약을 어떻게든 무르고 없던 일로 하고 싶을 것이다. 반대로 B는 계약이 이미 성립됐고, 나는 계약서에 써진대로 땅값 다 냈으니까 계약대로 냉큼 땅 내놓으라고 하고 싶을 것이다. 그런데 이때 A가 B와 있었던 계약을 싹 무시하고, 나중에 계약한 C에게 땅을 실제로 등기까지 넘겨준 경우엔 어떻게 해결해야 하는가? 더 나아가서, C가 다시 땅을 D에게 팔고, D가 그 땅을 또 E에게 팔고... ... ... 식으로 이 땅을 전매하는 사람들이 더 생겨난 경우에는 이사람들간의 이해조정은 어떻게 해야하는가?

부동산 이중매매에 관한 법학에서의 논의는 이때 B를 어떻게 구제할 것인가에 쏠려있다. 그리고 더 정확하게 말하자면 B가 계약대로 돈이 아닌 땅을 내놓으라 라고 A 내지 C에게 강제할만한 권리가 있느냐라는 논의와 연결된다. A가 끝내 B에게 계약대로 땅을 내놓지 않으면 그것이 계약위반이고, B가 무언가 배상 내지 구제받아야 공평할 것 같다는 점은 법을 모르는 삼척동자도 다 동의할 것이다. 그런데, 우리나라의 손해배상 체계는 모든 손해는 금전으로 배상하는 것을 원칙으로 하고, 실제 받은 손해만을 배상하는 것을 원칙으로 한다는 점이 문제다[1](민법 제390조, 393조,[2] 394조). 즉, 현행법상으로는 위 사례에서 B가 A에게 손해배상만을 근거로 뭔가 책임을 묻는다는건 바보짓이다. 왜냐하면 손해배상만으로는 B는 A가 1억 (내지 그에 부수하는 이자)을 토해내면 B는 그걸 받는걸로 땡이고 대개의 경우 땅 시가가 얼마나 상승할지는 예측할 수 없는 사정이기 때문에, 시가가 상승해서 발생한 A의 이익은 B에게 배상할 손해배상의 범위에서 제외된다(민법 제393조 제2항), 부동산이 실제로 B에게 바로 넘어왔을경우 얻을 수 있었을 이익 - 토지를 사용하는 이익이라거나, 시세차익 등은 포기하여야 한다.[3] 즉 손해배상 외에는 답이 없다라는 결론을 내려버리면 분명 약속을 안 지켜서 비난 받아야 할 사람은 A인데, 이익은 오히려 A가 보는 이상한 상황이 발생하는 것이다[4]. 즉 우리나라의 손해배상법만으로는 B에게 무언가 불공평하고 만족할만한 결과가 나오지 않는다.[5] 그래서 아래와 같은 복잡한 논의가 쏟아지게 되는 것이다.

2 매도인의 이중계약은 불법인가?

이런 문제가 생기는 근본적인 원인은 위 손해배상법에서도 그 이유를 찾을 수 있겠지만, 더 근본적인 이유는 우리 민법상 이중매매행위 자체는 불법이 아니고, 이중매매 계약당사자의 계약은 모두 다 유효한 것으로 보기 때문이다. 그리고 채권자들 사이에서는 원칙적으로 우열관계가 없기 때문에, 위의 사례에서 원칙적으로는 A는 누구와 먼저 계약을 했든 상관없이 B나 C중 아무에게나 이행해도 상관없는 것이 원칙이다. (물론 둘 다에게 똑같이 이행할 수는 없으므로, 나머지 사람들에게는 자연히 계약을 불이행하게 되겠지만, 이때 불이행 된 사람들에게는 계약 위반에 따른 손해배상등 책임을 지면 그만이라는게 민법의 기본 원칙이다.)
계약금의 수령자는 받은 계약금의 2배를 반환하고 계약금의 교부자는 이를 포기하면 계약을 무를 수 있다는 민법 제565조를 적용할 수 있지 않느냐 하는 의견도 있지만 대개의 이중매매사례는 민법 제565조가 적용되지는 않는다. 왜냐하면 매수인은 보통 계약금은 물론 중도금까지 지급한 경우라서 중도금을 내기 전까지만 적용되는 이 규정으로는 해결이 안되기 때문이다.

아무튼 이와 같은 민법의 기본 원리를 관철하게 되면, 앞에서 보았듯이 제1매수인(B)을 어떻게 보호하느냐의 문제가 있다.
앞의 예시와 같은 사안은 허무맹랑한 픽션이 아니라, 토지 시가변동이 무척이나 잦고, 부동산에 관한 분쟁도 많은 우리나라에서 당연히 실제사례로도 많이 다투어진 실제 사례이다. 그런데 법만 봐서는 위에서 본 문제가 깔끔하게 해결이 안되니, 그 해석에 관해서는 엄청난 논란이 생기게 되는 것이다.

그 결과 이 부분 관련 쟁점은 민법에 관한 쟁점 중 가장 유명한 쟁점이라고 해도 될 정도로 수많은 견해와 학설이 백가쟁명식으로 명멸하였고, 어찌되었든 이 문제를 법적으로 해결해야할 의무가 있는 법원에서도 나름의 이론을 제시하여 다수의 판결을 낸 바 있다. 법해석에 관하여 헌법상 최고의 권위를 가지고 있는 대법원의 결론을 보자면, 이 사례에서 A의 이중매매자체는 불법이 아니지만, 제2매수인인 C가 매도인 A의 배임행위에 적극 가담한 경우 그것은 반사회질서 법률행위(민법 제103조)로 보아 무효로 함으로써 해결한다. 즉, 위의 사례에서 C의 계약은 원칙적으로는 무효가 아니지만, B와 A간의 계약이 있음을 C가 다 알면서도 A를 적극적으로 꼬여서 B의 계약을 저버리라고 가담시킨 사정이 있다면 예외적으로 C와 A의 계약의 효력을 부정하겠다는 것이다.

위 사례로 넘어가자면 결국 대법원이 말하는 예외적인 사유가 있다면, C와 A의 계약은 애초에 없는 걸로 쳐야(=무효)하고 그러면 A가 부동산을 넘겨줘야할 의무가 있는 자는 B밖에 안남으니. B는 법적으로 유효하게 부동산 내놓으라고 할 권리가 생긴다는 것이다.

그러하다면 그 적극 가담의 유형은 어떤것인가의 문제가 있다.

3 적극가담의 모습

다시 위의 대법원 판례를 정리하자면 판례가 말하는 적극가담이란
1. 제2매수인이 매도인과 제1매수인 사이의 매매계약사실을 알고있어야 하고
2. 제2매수인이 수차례의 매매권유 혹은 감언이설 등으로 매도인을 배임행위에 나서도록 적극적으로 권유를 하여야 한다.

단순히 제2매수인이 알고 있어서만은 안 되고, 알면서 적극적으로 매도인에게 본인에게 팔라고 권유 혹은 꼬셔야한다.

4 제1매수인 보호의 방법

물론, 제1매수인을 보호해야할 필요성이 있고, 판례 또한 적극가담의 유형에 대하여 기준을 제시하고 있지만, 어떻게 제1매수인에게 부동산 소유권을 넘겨줄지 부분에 관하여 판례는 아무런 논리전개를 펼치지 아니하고, 채권자 대위권(민법 제404조)를 행사하여 제1매수인과 제2매수인은 직접적인 관계를 맺고 있지 않으므로 직접 자기앞으로는 등기를 해둘수 없으나, 제1매수인이 매도인이 가지고 있는 채권자 대위권을 행사하여 말소등기청구권을 대위행사하여 매도인에게 돌려 놓은 다음 순차적인 이전등기를 밟으면 된다고 이야기하고 있다.

대법원의 견해는 구체적인 문제 해결은 어찌저찌 할 수 있지만, 법적 논리에 있어서는 결정적인 허점이 있다. 그래서 과연 어떻게 채권자대위권을 행사할수 있는지 학설상으로 보충할 필요가 생겨 수많은 학설들이 발생하게 되었다. 왜 허점이 발생하는지는 다시 채권자대위, 불법원인급여의 법리를 설명해야하는데 이를 비전공자들이 이해할 정도로 간단하게 설명하기는 곤란하니, 이하에서는 몇가지 대표적인 학설만 소개하도록 한다.

4.1 학설1, 판례가 잘못되었다!!

민법 103조의 반사회적질서로 인하여 두개의 계약이 무효가 되면 응당, 민법 제746조 불법원인급여라는 문제가 발생하게 된다.


이 경우 양 당사자간은 불법을 원인으로 하여 급부를 주고받았으므로, 매도인은 제2매수인에게 말소등기청구권을 746조에 의하여 행사할수 없으나,

채권자 대위권의 성질상, 자신의 권리가 아닌 남의 권리를 사용한다는 점에서 어떻게 매도인이 행사할수 없는 채권자 대위권을 행사할수 있느냐, 판례가 잘못된 판례다 라고 보는 학설이다. 사실, 이게 가장 속편한 방법이긴 하지만 제1매수인 보호가 이루어지지 않는다는 점에서 문제가 있다.

4.2 학설2, 746조 적용배제설

원칙적으로는 매도인이 말소등기를 행사할수 없지만, 이것이 제3자에게 영향을 끼친 때에는 제3자인 제1매수인으로써는 불의의 피해를 받을수 있으므로, 746조의 적용을 배제하는 학설이다. 이 설이 다수설이다. 그러나 이 학설은 소유권의 반사적 귀속이라는 기존 법리에 특별한 기준도 없이 예외를 만들고 있다는 비판이 가능하다.

4.3 학설3, 불법성비교설

이 학설은 민법 제746조의 단서에 주목하여(불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다. 라는 단서)에 주목, 매도인과 제2매수인 사이의 불법을 비교하여 제2매수인의 불법이 크면 746조를 적용하지 않는다고 보는 학설이다. 이 설은 아직 소수설이다. 이 학설은 포주와 윤락여성 간의 화대 사건에서 판례가 차용한 학설이다.[6]

5 선의의 전득자가 존재한다면? 전득자의 보호는?

맨 처음에서 든 사례에서 C가 토지를 사고, 다시 D에게 팔아버린 경우는 어떻게 되겠느냐 하는 문제다. 이 경우 애초에 A와 C사의 계약이 무효로 돌아갔으므로 D는 부실등기를 신뢰한 사람이 되는데, 등기 자체에 추정력은 존재하지만, 공신력[7]은 존재하지 않기에 A와 C사이의 계약이 무효로 돌아가 B가 A를 대위하여 말소등기청구권을 행사하게 되면 D는 소유권을 상실하게 된다.이 결론은 물권행위 유인설의 입장에서 쓰여진 것이다.

이 경우 D는 C에게 민법상 담보책임을 근거로 손해배상을 청구하는 것으로 만족하여야 한다.

물론, 전득자 D가 악의[8]라면, 스스로도 토지소유권이 날아가는데에 할 말이 없을 것이다.

6 제2매수인의 제1매수인에 대한 책임은?

앞선 사례에서 C때문에 B의 계약이 제대로 이행되지 않았다고 생각한다면, C에게도 비난가능성이 높으니 B가 C에게 먼가 배상책임을 물을 수 있지는 않을까 하는 의문이 생긴다. 이 부분은 제3자의 채권침해라는 법리로 연결된다.

7 결론

그래서 뭐래는 거야!라는 법학 비전공 위키니트를 위해 매너있게 두줄 정리하자면, 아까의 사례에서 C가 앞의 계약이 있는거 다 알면서 A를 적극적으로 꼬셨으면 B는 A한테 부동산 내놓으라고 할 수 있고, 그렇지 않은 경우라면 B는 A에게 부동산은 내놓으라고 못하고, 억울하더라도 손해배상 받을 수밖에 없다가 결론이다.[9]

이상에서 보다시피, 부동산 이중매매 문제는 결코 쉽게 해결되는 문제가 아니다. 그리고 이를 해결하는 대법원 판례와 학설의 논의또한 이론적으로 아주 딱 들어맞는 것은 아니기 때문에 각 이론마다 각종 반론과 비판이 쏟아지고 있으며, 모순이나 무리한 해석없이 모두에게 논리적으로 완벽하다고 인정받는 해석론은 나타나지 않고 있다. 그래서 민법학에서는 부동산 이중매매 문제가 아주 오랜 기간동안 가장 뜨거운 이슈로 주목받아왔고, 이 문제는 민법이 시험과목으로 들어가는 각종 시험에서 수험생도 골탕먹어보라고 1순위로 단골 출제되어 수험생들을 멘붕에 빠뜨리고 있다. 물론 대개의 시험에서는 특정 학설을 따랐다가는 많은 비판에 직면하기 때문에 '판례는 뭐라고 했는지'에 방점을 찍어서 그 논리를 이해하고 있는지를 한정해서 묻는 편이다.

제1매수인 보호와 선의의 전득자 보호에 관하여 둘이 충돌하게 되면 답이 나오지 않는다,(물론 판례부터 답이 안나온다..필요성은 있는데..) 부동산 이중매매의 선의의 전득자 보호는 부동산 등기의 공신력을 인정하는 제도가 갖추어질 경우에 완벽해질 수 있다. (하지만 그렇게 되면 또 제1매수인이 억울하잖음?)

또 다시 정리하자면 두 가지 경우로 나뉜다. A가 B에게 부동산을 매도하기로 해놓고 계약금과 나머지를 받아놓고 C와 계약해 거래후 등기이전까지 해준 경우, 1) C가 A는 B와 계약한 사실을 알면서도 적극적으로 A를 꼬셔서 본인과 계약하게 한 경우 이중매매는 무효다. C가 그 부동산을 D에게 팔고 D가 E에게 팔고 100단계를 거쳐 Z가 현 소유자라도 원래 무효기 때문에 Z는 그 부동산을 가질 권한이 원래 없었다.(이 경우 Z는 그 전 소유자에게 소송해야한다. 그 전 소유자는 또 그전 소유자에게.. 반복반복) 따라서 B는 채권자대위권으로 말소등기절차 이행을 청구할 수 있다.

2) C는 모르는 상태에서 A가 B,C와 이중계약한 경우에는 C의 소유권이 인정된다. B는 A에게 손해배상청구를 할 수 있을 뿐이다. 손해배상액은 통상 C에게 등기이전을 해준 날 현재의 시가 상당액이라고 할 수 있다.
  1. ↑ 이게 왜 문제인지 모르겠다. 그리고 금전배상의 원칙에 예외가 없는 것처럼 적어놓았는데, 배상의무자와 배상권리자가 합의하면 금전배상 외에 현물배상하는 것도 가능하다. 니 마음대로 내용 빼지 마라.
  2. ↑ 제393조는 통상손해와 특별손해에 관한 규정이다. 관계도 없는 규정을 인용하지는 말자. 답안채점하시는 교수님 당황하신다.
  3. ↑ 위의 예와 같이, A와 B 간의 제1매도계약이 체결된 후 대상 부동산에 대한 시가앙등이 있고 다시 A와 C 간의 제2매매계약이 있다면, 제2매수인 C에게 소유권이전등기가 경료된 때에 매도인 A가 제1매수인 B에게 이행하여야 할 소유권이전의무가 이행불능으로 된다. 채무불이행의 유형 중 이행불능에 의한 손해배상은 이행이익을 배상함으로써 이루어지게 되어 있으므로, 매도인 A는 제1매수인 B가 채무이행을 받음으로써 얻을 수 있었던 이익을 배상하여야 한다, 따라서 이행불능 당시 매매대상 부동산의 시가앙등으로 인한 이익은 당연히 제1매수인에게 귀속되어야 하는 것이다. 결국 본문 취소선 부분의 내용이, 손해배상 외의 다른 구제방법이 없는지 여부를 가리는 것이 부동산 이중매매 문제의 핵심이라고 지적한 것은 맞는 말이지만, 손해배상의 내용에 대한 이해는 전혀 잘못된 것이다. 이행불능 당시를 기준으로 시가앙등은 이미 발생했기 때문에 통상손해와 특별손해를 논할 필요도 없기 때문이다. 과거의 사정에 대해서도 예견가능성(특별손해)이 필요한가보지?
  4. ↑ '비난 받아야 할 사람은 A인데, 이익은 오히려 A가 보는 이상한 상황'은 제1매수인 B가 아무런 법적 조치를 취하지 않는 경우에나 발생한다. 취소선 부분에 달린 각주에서 이미 언급한 바와 같이, 손해배상만 청구해도 매도인 A가 취득한 시세차익, 즉 <제2매수인 C가 매도인 A에게 지급한 부동산매매대금>과 <제1매수인 B가 매도인 A에게 지급한 부동산 매매대금> 간의 차액은 그대로 제1매수인 B에게 돌아간다.
  5. ↑ 퍽이나 법을 아는 자의 중2병스러운 비평이라 하겠다. 대한민국의 민사손해전보제도는 손해전보에 철저하다. 그래서 미국의 징벌적 손해배상제도 도입을 꺼리는 것이다. 징벌적 손해배상은 '손해의 전보'가 아니라 징벌이기 때문이다. 한국에선 징박이 천민이라서 그러는 건 아니다. 부동산 이중매매 제도에서 손해배상 외의 구제수단을 논하는 이유는, 손해배상제도만으로는 손해를 완전히 전보할 수가 없어서가 아니라, 손해를 완전히 전보할 수는 있지만 제1매수인이 원래 계약의 목적으로 삼은 것이 금전적 손해의 전보가 아니라 매매계약의 대상인 부동산의 소유권취득이었기 때문이다. 그래서 제1매수인의 부동산소유권취득을 보장해주기 위해, 채권자평등의 원칙에 따라 제1매수인과 제2매수인 양자에게 동등한 소유권이전청구권이 있음에도 불구하고 굳이 제2매수인이 아닌 제1매수인에게 소유권이전청구권을 인정할 수 있는지, 이를 긍정한다면 어떤 경우에 가능한지, 그리고 제2매수인에게 소유권이전등기가 경료되었더라도 제1매수인이 이를 극복할 수 있는지 여부를 문제삼는 것이다.
  6. ↑ 윤락여성이 받은 화대를 포주가 보관한다는 약정은 민법 제103조에 비추어 무효이므로 이때의 화대는 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 반환청구가 불가능하다. 게다가 윤락여성과 포주 둘 다 불법원인에 대해 책임이 있으므로 746조의 단서에도 해당하는 사안이 아니다. 그러나 대법원은 불법성비교설을 차용하여 윤락여성의 반환 청구를 긍정하였다.
  7. ↑ 공시방법(점유, 등록, 등기)을 신뢰한 자를 보호해주는 것을 말한다. 동산의 경우 민법 제249조(선의취득)로써 공신력을 인정하나 현행 민법은 부동산 등기에 대해 공신력을 인정하지 않는다.
  8. ↑ 악의라 함은 어떠한 사실을 알고 있는 것, 선의라 함은 모르고 있는 것을 뜻함.
  9. ↑ 만약 이중매매는 맞으나 제2매수인(C)가 적극가담하지 않았으면 A-B, A-C 간의 채권계약은 모두 유효하므로 먼저 등기에 명의를 기재한 사람이 소유권자가 된다. 이 때 소유권자가 되지 못한 매수인은 이행불능을 원인으로 하여 A에게 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.