고의

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1 일부러 하는 생각이나 태도

고의(故意)라고 한다. 일상에서도 많이 쓰는 말이다. 나무위키에는 대표적으로 고의사구, 고의미스 등이 등재되어 있다. 하지만 이 단어의 사용빈도는 법률계에서 더 높다.

2 법률용어로서의 고의

2.1 형법에서의 고의

형법에서의 고의란 어떤 행위를 하였을 때 행위자가 그 행위를 의욕하였던 것을 말한다. 고의는 다시 구성요건적 고의와 책임고의로 나누어지는데, 이렇게 고의가 구성요건에서도 지위가 있고 책임의 단계에서도 지위가 있다는 것을 일컬어 고의의 이중적 지위라고 한다.

2.1.1 고의의 역사

범죄론에서 고의의 역할이 어디에 속할 것인가에 대하여는 많은 논의가 있어왔다. 구성요건해당성 - 위법성 - 책임의 3요소로 범죄론을 파악하는 고전적 입장에서는 고의가 주로 책임의 영역에 속한다는 입장이었으나, 구성요건 해당성과 위법성을 불법으로 파악하여 불법과 책임의 2요소로 범죄론을 파악하는 입장에서는 고의가 구성요건적 요소라는 입장이었다. 그러나 최근에는 고의가 구성요건 요소도 되며 동시에 책임 요소도 될 수 있다는 고의의 이중적 지위를 인정하고 있다.

2.1.2 구성요건적 고의

• 형법 제13조(범의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다. 단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

구성요건적 고의란 형법 조문에서 행위정형으로 고의가 명시된 것을 말한다. 범죄론에서 2요소설의 입장에서는 불법고의라고도 한다. 고의라는 것이 사실은 행위 외면에 표출되기 어려운 점이 많아 일부 사건에서는 입증에 어려움이 있다. 그래서 도입된 것이 미필적 고의 이다. 고의보다도 먼저 작성되었다.. 특히 구성요건적 고의는 결과반가치를 기초로 한다.

고의의 구성요소는 사실의 인식과 행위의사로 나뉘어지는데, 사실의 인식이란 어떤 행위로 인하여 결과가 발생하리라는 것 그리고 형법상 범죄가 된다는 것을 적극적으로 인식하는 것을 말하며, 행위의사란 행위자 자신이 그러한 행위를 하려한 의사가 있었는지를 말한다. 미필적 고의는 여기서 결과가 발생할지도 모른다는 개연성은 있는데 라는 사실의 인식이 있는데 그럼에도 범죄가 될 수 있어도 그 정도는 감수하겠다는 행위의사 상태를 말하며자세한 것은 항목을 참조하기 바란다. 고의가 없는 행위는 과실 또는 무과실의 행위가 되는데, 이러한 경우에는 대부분 형이 감경된다.

분류	사실인식	행위의사	결과발생시 반응
확정적 고의	O	O	만족
미필적 고의	O	O	무덤덤
인식있는 과실	O	X	당황
인식없는 과실	X	X	당황

2.1.3 책임고의

책임고의란, 구성요건에 해당하고 동시에 위법한 행위를 저지른 행위자에게 그 행위를 저지른 고의에 의한 책임이 있다는 것을 말한다. 이는 구성요건적 고의와는 다르게 행위반가치에 기반하여 평가하는 것이다.

고전적 범죄론에서는 고의는 책임의 영역이었지만, 2요소설의 영향으로 고의가 불법의 영역에 편입되면서, 책임의 영역에 위법성의 인식이라는 개념이 생겨났다. 즉, 어떤 행위의 위법성을 인식할 수 있었으면 책임이 있고, 인식할 수 없었으면 책임이 없다는 것이다.

그런데 고의의 이중적 지위 이론에 따라 고의가 책임영역까지 영역을 재확장하면서 책임고의의 가벌성 판단기준(책임조각사유)으로 도입된 개념이 기대가능성이다.

그러다보니 책임고의가 있는가라는 질문에 대한 답은,

• 책임능력이 있었는가?
• 위법성의 인식이 있었는가?
• 기대가능성이 있었는가?
• 기타 책임조각사유가 있었는가?

등의 판단에 의하여 최종적으로 도출되는, 한마디로 책임과 동의어가 되고 말았다.(책임과실도 마찬가지이다.)

2.2 민법에서의 고의

민법에서도 고의의 의미는 형법에서와 별 차이가 없다. 다만, 무과실 책임을 토대로 하는 우리 민법에서는 고의와 과실을 구별할 실익이 없다. 오히려 민법에서는 과실을 경과실과 중과실로 구분하고, 중과실을 고의에 준하는 정도로 파악하고 있다.

3 속적삼

옛 어르신들이 한복을 입을 때 입으셨던 속적삼 등을 이르는 말. 여기서 고의는 袴衣. 즉 의복이다.