미수범

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1 개요

형법 제25조(미수범) ① 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다.

미수범은 범죄가 기수에 이르지 못한 경우 즉 범행을 시도했으나 결과가 발생하지 않았거나 끝내지 못한 범죄 또는 범인을 이르는 말로 쓰인다. 예 : 살인미수

즉 범죄의 예비음모를 지나 실행의 착수에 이르렀으나, 의도한 결과가 발생하지 않았거나 의도한 결과에 미달하였을 시를 미수라 할 수 있다.

따라서 미수의 구성요건요소로 범죄의 완성에 대한 고의가 있어야 한다. 고의가 없다면 반드시 과실이며, 과실에 의한 미수는 당연히 존재할 수 없다. 또한 미수에 대한 미수(...)도 존재하지 않는다.

고의범은 보통 범행의 결의→ 예비음모[1]→실행착수→기수→종료(결과발생)의 과정을 거치는데 여기서 예비음모에 그치면 규정에 따라 예비음모죄로, 실행착수를 했으나 기수에 이르지 못했거나 범죄의 유형에 따라 종료에 이르지 못한 경우 규정에 따라 미수범으로 처벌된다. 미수의 시점인 실행의 착수와, 기수의 시점에 대해서는 각론(죄목)에 따라 분석의 기준이 상이하다.

2 미수의 처벌 근거

미수범은 범죄실현 의사가 객관적으로 드러난 경우이기 때문에 일반인의 법질서에 대한 신뢰를 해쳤다는 점에서 근거를 찾는다. 또한 구체적 위험의 실현 여부에서 예비음모의 처벌 근거를 찾는 이론도 있다. [2][3]

3 미수의 종류

미수의 유형은 다음과 같이 3가지로 나뉜다.

  • 중지미수: 목적한 바를 시도했다가 의도적으로[4][5][6] 결과의 발생을 중지하거나 방지함으로써 미수에 그치는 경우이다. 중지를 안 했을 때 실제로 그 결과가 발생할 수 있었는지는 고려하지 않는다.
  • 불능미수: 처음부터 대상이나 수단의 착오로 인하여 결과가 발생할 수 없는 경우이다.
  • 장애미수: 미수의 가장 기본적인 형태이지만, 정작 형법에는 장애미수라는 규정은 없다. 말 그대로 강학상의 개념. 범죄의 실행의 착수까지 나섰으나 그 결과가 발생하지 않았고, 결과의 불발생이 자의로 중지한 것이 아니고(중지미수에 해당하지 않을 것) 처음부터 결과가 발생할 수 없는 것이 아닌(불능미수가 아닐 것) 대부분의 미수범이 장애미수이다.

미수범의 처벌 수위는 장애미수 > 불능미수 > 중지미수 순이다. 장애미수는 임의적 감경, 불능미수는 임의적 감면[7], 중지미수는 필수적 감면이다.

사례를 들면 아래와 같다.

  • 중지미수: 사람을 죽이려고 칼을 꺼내 죽이려던 차, 얼굴을 보니 오랜만에 만난 초등학교 동창이어서 죄책감을 느껴 중지한 경우.
  • 불능미수: 사람을 죽이려고 칼을 꺼내 찌르려 시도를 했으나, 애당초 준비한 도구가 칼이 아닌 숟가락이어서 행인이 죽을 수 없는 경우. 숟가락 살인마
  • 장애미수: 사람을 죽이려고 칼을 꺼내 죽이려고 시도를 했으나, 행인이 "살려주세요!"라고 소리를 질러 사람들이 범행 현장으로 와 도망친 경우. 혹은 찔렀으나 죽지 않은 경우. 죄질이 극히 다르나 형법상 전후자의 처벌은 살인미수로 같다.
  1. ↑ 예비음모죄는 범죄의 준비는 했으되 실제 범죄의 착수에는 이르지 못한 경우를 말한다. 살인죄로 말하면 사람을 죽이려고 칼을 갈면 (다만 '사람을 죽이려고' 칼을 갈았다는 게 수사기관에 의해 입증되어야 함) 예비음모죄고 사람을 찌르려고 칼을 들고서 안 혹은 못 찌르면 미수범이다.
  2. ↑ 일반적으로 범죄의 처벌근거는 크게 범죄자에 대한 응보와 정의실현 등을 위한 절대적 형벌이론과 사회적 질서 유지나 예방목적 등을 위한 상대적 형벌이론에서 찾을 수 있다.
  3. ↑ 미수와 예비음모의 처벌구분 근거로 일반인의 신뢰에 해를 끼쳤는지 여부도 고려된다
  4. ↑ 의도적 행위의 동기는 외부사정의 변경이 없음에도 불구하고 스스로 내적 동기에 의하여 자율적으로 중지한 때에만 인정된다. 쉽게 말하면 할수는 있었지만 하려고 하지 않아서 미수가 된경우에만 해당된다.
  5. ↑ 좀더 보충하자면, 중지미수는 자의성을 요건으로 하는데 자의성을 판단하는 방법 중 하나가 바로 Frank의 공식이라고 하는 할 수는 있었지만 하려고 하지 않았을 때 자의성을 인정하는 학설이다. 물론 이 학설은 가능성과 자의성을 혼동한다는 비판을 받고 있다.
  6. ↑ 또한 한국의 다수설과 판례는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아닌 사유로 중지한 경우 자의성을 인정하는데, 특히 판례는 공포에 의한 중지는 자의성을 인정하지 않는다. 즉, '다른 사람 같았어도 전부 다 주저할 상황이었기 때문에 주저했다' 로는 중지미수가 아니라 장애미수로 본다는 이야기다.
  7. ↑ 감면=감경or면제