형법

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전문 보기

1 개요

刑法 / criminal law

어떠한 행위가 범죄이고, 이에 어떤 법적 효과로써 어떠한 형벌을 과할 것인가를 규정하는 법 규범의 총체를 말한다. 범죄와 형벌은 별개의 개념이 아니라 서로 밀접한 관계를 가지고 있는 개념이다. 즉 범죄는 형벌의 기초이고 형벌은 범죄에 대한 법률 효과에 지나지 않는다. 따라서 형법은 범죄 법이기도 하며, 실제로 형법을 영어로 하면 'Criminal law' 즉 범죄 법이다. 우리나라는 범죄와 형벌 중 범죄의 법률 효과인 형벌에 중점을 둔 명칭을 차용했을 뿐이다.[1] 법 없이는 범죄 없고, 범죄 없이는 형벌 없다.

2 법원(法原)

형식적 의미의 형법

법률 제293호 '형법(1953년 제정)[2]'을 의미한다. 협의의 형법이라고도 한다.

실질적 의미의 형법

범죄행위와 그에 대한 처벌규정을 규정한 모든 법규를 말한다. 광의의 형법이라고도 한다. 실질적 의미의 형법은 범죄행위와 처벌규정이 조금이라도 존재하면 되는 것으로, 다수가 존재한다. 가령 형사소송법에도 비밀 누설죄가 존재하므로, 형사소송법은 형법에 대한 절차법이자 또한 광의의 형법이다. 또, 국가보안법, 특가법, 도로교통법 등이 이에 해당한다.

3 형법의 지위

형법은 공법(公法)이다. 국가와 범죄자 사이의 배분적 정의를 규율한다. 개인과 개인의 법률관계를 규범하는 사법(私法)과는 구분된다. 형법은 대표적인 공법이고, 민법은 대표적인 사법이다.

형법은 사법법(司法法)이다. 재판에 적용된다는 의미다. 따라서 합목적성보다는 법적안정성을 우선한다.

형법은 실체법(實體法)이다. 범죄와 형벌의 실체를 규정한다. 따라서 절차법인 형사소송법과 구분된다.

4 형법의 성격

가언규범성

가설규범성이라고도 한다. 단언, 명령하지 아니하고 가설적 형태를 취한다는 것이다. ex) "-한 자는 -의 형에 처한다."

행위규범성

국민에게 일정한 행위를 금지하고 있으므로 이로서 행위의 기준으로 삼도록 한다는 측면에서 행위규범이다.

재판규범성

법관의 판단기준으로 삼게 한다는 측면에서 재판규범이다.

평가규범성

일정한 행위가 법가치에 반한다는 것을 평가한다는 점에서 평가규범이다.

의사결정규범성

형법이 금하는 불법을 행하여서는 안된다는 의무를 부과한다는 측면에서 의사결정규범의 성격도 존재한다.

5 형법의 기능

규제적 기능

일반국민에게는 행위규범 내지 의사결정규범으로 작용하고, 법관에게는 재판규범과 평가규범으로 작용하여 행위를 규제한다.

보호적 기능

형법은 생명, 신체, 재산, 명예, 공공의 안전, 국가 등의 법익을 보호한다. 법익의 침해 없는 범죄는 존재하지 않는다.

보장적 기능

국가형벌권의 한계를 제한하여 임의적 형벌로부터 국민을 보호한다. 형법상 책임원칙, 비례의 원칙 등이 이에 해당하며, 죄형법정주의에도 보장적 기능이 있다 할 것이다. 자유민주주의에서 가장 강조되는 기능이다. 형법에 해당하는 행위는 범죄이고 형법에 따라 처벌할 것이나, 달리 말하자면 형법에 해당하지 않는 모든 행위는 범죄가 아니며, 형법에 저촉되지 않는 그 모든 자유행위를 법으로 규제하지 않고, 다만 자유로 보장하겠다는 것이다.

6 형법의 역사

범죄와 형벌이란 사회의 구성에 자연히 따르는 불가피한 사회 현상이다. 즉 형법이란 사회가 마땅히 지켜야 할 바의 실질적 발현이다. 가장 작은 사회의 단위인 하나의 가정에도, 당신과 나의 친분 관계에도 일종의 문화와 종교적 법규와 율령, 규칙이 있듯 국가가 존재하면 형법 또한 반드시 존재한다. 형법이란 무기 없는 군대이며, 한편으로는 수갑을 든 점잖은 위정자이다.

6.1 고대

  • 고조선 3조[3]
  • 부여 고구려 1책 12법[4]

6.2 중세

6.3 근대

7 형법/총론

'어떤 행위가 처벌되는지' 부분에 해당하는 일반이론. 어떤 행위가 범죄가 되는지와 그 행위의 법률효과 등을 살핀다. 법률 10259호(제정 당시 293호) 현행 형법 중 제1편 총칙 제1조(범죄의 성립과 처벌)부터 제86조(석방일) 부분을 다룬다.

죄형법정주의부터 시작해서 적용범위, 구성요건, 위법성, 책임, 미수론, 공범론, 형벌론 등 각 범죄 자체의 이름을 제외한 범죄 관련 단어는 여기에서 살펴볼 수 있다. 자세한 것은 해당 항목 참조.

8 형법/각론

'어떤 종류의 범죄가 있고 그 형량은 어느 정도인가'를 살핀다. 각 범죄의 구성요건을 다루는 이론을 말한다. 법률 10259호(제정 당시 293호) 현행 형법 중 제2편 각칙 제87조(내란)부터 제372조(손괴준용)까지의 부분을 다룬다.

살인, 강도, 절도, 사기 등 형법상 각 범죄에 대한 정보를 찾아왔다면 이 항목을 참조하면 된다. 자세한 것은 해당 항목 참조.

9 형법의 해석과 적용에 있어 주의점

9.1 일반론

형법은 기본적으로 국가 형벌권을 발동시키는 법률이다. 그래서 더더욱 그 적용과 해석에 있어 주의를 기울여야 한다. 무엇보다도 위의 상위 개념인 형법의 기능론적 관점에서 범죄의 해악으로부터 국민을 보호해야 한다는 점과 사회에 유해한 자들에겐 자비를 베풀지 말고 악을 행한 자 악으로 갚아야 한다는 동형보복의 정신을 발휘해야 하는 측면이 기본적으로 중요하다. 일단 범죄를 저지른 자들은 처벌받아야 마땅하기 때문이다.

하지만 그렇다고 하더라도 그 범죄를 저지른 자들도 우리와 똑같은 대한민국 국민들 중에 하나이다. 이들도 국민으로서 지위는 당연이 인정되어야 하고, 아무리 흉악한 범죄자라 하더라도 그에 앞서 그들 역시 사람이다.[5] 그들 중에 정말 억울하게 감옥을 가게 되는 사람이 있을 터이고,[6] 범죄를 행하게 되는 동기나 그 사람이 자라나게 될 환경[7]과 소질에 따라 범죄를 저지를 수밖에 없는 사정을 고려해야 한다는 점에서 보장적 기능을 함께 고려해야 한다.

9.2 일반인이 바라보는 형사처벌의 문제의식

대개 흉악범죄에 관한 법원의 처벌이 매스컴에 나올 때 대부분의 반응은 왜 이렇게 처벌이 솜방망이냐고 불만이 많다. 사람을 죽여놓고서는 집행유예로 풀려난다거나, 당연히 사형으로 처단해야 한다는 둥의 그런류이다. 근데 과연 그게 정말로 옳은 일인지는 따져봐야 할것이다.

죄형법정주의 항목에서 보면, 이를 인정하는 이유는 바로 지나치게 자의적이고 과도한 형벌권행사을 억제 하고 이로 인해 범죄자가 저지른 불법보다 더 많은 형사책임을 지우는 것을 방지하고자 함이다.
근데 일반 사람들이 이야기 하는 것처럼 처벌에 대한 높은 수위를 요구하는 것만으로 범죄를 줄일 수 있는가? 이에 대해 생각해볼 필요가 있다.

첨언하자면, 근대입헌주의 체제로 넘어오면서 모든 국가작용을 지배하는 근본원리 중 하나로 '비례의 원칙'이라는 것이 자리잡게 되었다.
이러한 원칙이 형법에 와서는 책임주의로 표현되게 된다. 책임주의란, '형벌은 그 사람의 책임의 크기에 비례하여 부과되어야 한다.'라는 내용이다. 따라서, 살인이라고 해도 모두 일괄적으로 사형에 처하지 않고 그 행위의 양태에 따라 어떤 사람은 사형, 어떤 사람은 무기징역, 어떤 사람은 유기징역을 선고하게 되는것이다. 그리고 현대에 와서는 형벌의 개념이 응보적인 의미보다는 재발을 방지하는 의미가 더 크기 때문에 피고인이 반성하고 있다는 태도를 보여주면 그 형을 감면해준다. 또한 단기 자유형의 경우 교도소에서 오히려 범죄를 배워오는 사례가 많아지고 있어 형사정책적 입장에서도 단기 자유형을 선고할 때는 집행유예를 선고하는 것이 일반적이다.(2년간 범죄자 양성학교 보내는 느낌이라 차라리 사회에서 보호관찰을 받게하는 게 낫다는 판단)

또한, 형사법의 근본원리인 in dubio, pro reo(의심스러울 때는 피고인에게 유리하게)의 원칙에 따라, 형사소송절차에서는 검사가 증명하지 못하면 피고인은 하지 않은 것으로 취급된다. 따라서, A가 B를 때려 죽였는데 A에게 B를 살해할 고의가 있었다는 점이 객관적으로 증명되지 않는다면, A는 살인죄가 아니라 폭행치사죄로 처벌된다. 이러한 원칙들로 인해 일반인들의 눈에는 형사소송의 결과가 상당히 부당해 보일 수 있다. 그러나, 이러한 근대형법의 원칙은 과거 국가가 자의적으로 국민들을 억압하던 시기에 대한 반성적인 의미로 만들어진 것이다. 특히, 우리나라는 민주화과정에서 이러한 아픔을 너무나도 많이 겪었음에도 불구하고 아직도 피고인이나 피의자의 인권을 보장해야 한다는 의식이 미국이나 유럽에 비해 부족한 실정이다.

또 첨언하자면 국가는 원래 아무도 벌을 주면 안 되는 존재다. 왜냐하면 국가는 국민을 위해서 존재하기 때문이다. 하지만 그렇게 되면 선량한 시민들이 범죄자에 의해 피해를 입기 때문에 국가가 나서게 된 것이다. 그렇게 나온 것이 형벌인데 근대 국가에서, 특히 민주주의 국가에서 형벌이란 국가가 이렇게 정해놓은 것을 처벌할 것이다라는 의미보다는 이렇게 정해놓은 것 말고는 국가가 처벌할 수 없다라는 뜻에 더 가깝다. 같은 의미인 듯 보이지만 뉘앙스는 다르다. 법에 적어놓은 것 말고는 국가가 나설 수 없는 것이 원칙이다.

선고형도 그렇다. 우리가 생각하기에는 처벌이 솜방망이 같아서 판사 욕을 하지만 판사 마음대로 양형을 고무줄처럼 늘였다 줄였다 할 수 없다. 국회가 만든 법에 범죄가 성립하는지를 봐야하며, 국회에서 만든 법이 정해준 대로 형벌을 정해야한다. 게다가 대법원 양형위원회에서 피고인의 죄질, 책임의 정도, 국민적 관심도, 개전의 정 등을 고려하여 선고하도록 양형기준을 정해놓았다. 따라서 대부분은 판사 욕을 할 것이 아니다. 판사들도 법에 따라서 판결을 할 뿐이다. 물론 가끔 가다가 아닌 판사도 있다.- 자세한 양형기준은 [1]

9.2.1 피해자의 인권? 범죄자의 인권?

흔히 처벌의 수위를 높이자는 주장을 하는 사람들은 우리나라 사법부는 범죄자의 인권만 고려하고 피해자의 인권은 고려하지 않는다고 한다. 그러나 처벌의 수위를 높인다고 하여 반드시 범죄의 예방효과가 생기지도 않을 뿐더러, 상습범이나 높은 전과자들의 경우 이미 감옥을 제 집처럼 들락거리는데 처벌을 올린다고 하여 그들이 교화된다고 단정할 수는 없다. 물론 처벌의 수위를 높이면 예전보다 감옥에서 오래 지낼 것이므로 그 사람에 의한 추가 범죄를 막는 효과는 있다. 하지만 그건 어디까지나 고전적인 범죄론인 일반예방론[8]에 근거한, 전근대적인 사고방식이다. 한 사람의 범죄자를 가둬둔다고 사회 전체적으로 또다른 범죄가 더 이상 일어나지 않는다는 보장은 그 어디에도 없다.

그리고, 무죄 추정의 원칙은 괜히 있는 것이 아니다. 아무리 증거가 명확하더라도, 사법부의 최종 판결이 내려지기까지 해당 범죄자는 "피의자"이지, "전과자"는 아니다. 혹시나 판결 직전에라도 검찰의 기소를 뒤집을 결정적인 증거가 나온다면 해당 피의자는 무죄이다. 하지만 대형 사건의 용의자일수록 무죄추정 그런 거 없고 기레기와 국민들은 분노에 가득차서 해당 용의자를 줄기차게 까댄다. 이러면 나중에 해당 피의자의 무죄가 밝혀지더라도 그의 이미지는 이미 인간 쓰레기로 굳어져 있게 된다. 이것이 얼마나 심각한 문제인지는 무죄추정의 원칙 문서를 참고할 것.[9]

결론은, 피해자의 인권뿐만 아니라 범죄자의 인권도 함께 고려해야 한다. 범죄자도 피해자가 될 수 있고, 피해자 역시 어느 순간 범죄자가 될 수 있다. 그리고 범죄자도 피해자도 모두 대한민국안에서 서로 부대끼고 사는 같은 국민이다. 이것이 피해자의 범죄자 중 어느 한쪽의 인권만을 우선해서는 안 되는 이유이다.

9.2.2 처벌수위를 높이면 다 해결이 된다?

크게 2가지 문제가 있다.

첫째로, 이 피해자가 하루 아침에 그 가해자와 똑같이 되는 상황이 누군가에게는 존재할수 있다. 피해자의 침해된 법익을 보전한답시고, 법정형의 과도한 상향 조정, 일반 형법으로 충분히 의율이 가능함에도, 입법자인 정치인들의 국민적 여론에 의한 과도한 특별형법(특정범죄가중처벌법, 특정경제범죄가중처벌에 관한 법률, 폭력행위등 처벌등에 관한 법률 기타 등등)과 각 특별형법에서의 구성요건은 형법의 그것과 동일함에도 법정형의 상한만 올려놓은 비대한 입법권의 남용이 이뤄지고 있는게 현실이다. 그것이 피해자가 한순간에 가해자가 된 자에게 국가 형벌권이 부메랑이 되어 도리어 가해자가 됨으로서 인권이 지나치게 밟혀지는 형국이 된다는 얘기다.

둘째로, 처벌의 수위가 높아져 사형이나 무기징역으로 처벌되는 범죄가 늘어난다면 아예 입막음을 위해 피해자를 살해할 확률이 늘어난다. 좋지 않은 생각을 가진 범인이라면 어차피 사형으로 처벌될 건데 입이나 막고 보자는 나쁜 생각을 가질 수도 있을 것이다. 다만, 역으로 중한 형량을 두려워해 범죄를 저지르는 확률이 줄어드는 정반대 효과가 동시에 있으므로, 피해자에게 유리할지 불리할지를 확언하려면 둘 중 어느 쪽이 크게 작용하는지 심리학 실험을 해 봐야 할 것이다.

9.2.3 유전무죄, 무전유죄

흔히 일반 사람들은 대개 형량이 낮게 선고되면[10] 돈있고 빽있는 놈들은 다 풀려나고, 돈없거나 신분상의 낮는 지위에 있는 피고인의 경우엔 경한 범죄를 저질렀어도 중한 형벌을 피할수 없다고 한다. 물론, 법조인맥으로 대기업 총수들에 대한 너무나 뻔한 양형사유인 재벌그룹의 경영상 어려움이나 국가경제발전의 기여도를 참작한다는 등의 양형사유는 마땅히 일반국민들로 하여금 위와 같은 말이 나올수 밖에 없게 만든다. 또한 정치적 라이벌이라고 하나 사실상 둘이 짜고치는 정치판에 대한 현대적 의미에서 정치적 숙청작업의 일환으로서 사법처리를 하는 경우에 있어서 선거범죄를 제외하고는 집행유예로 풀려나게 하거나 특별사면으로 풀어주는 것을 많이 보여주게 되는 경우에도 이 항목의 말이 당연시 하게 되는 것도 있다.

하지만 그런 경우가 아니라면, 이는 형사소송의 구조상 거의 불가능하다. 일단 구속기소할 만큼의 중대한 범죄의 경우 국가가 반드시 변호인을 붙여줘야 소송이 진행된다.[11][12]그리고 무엇보다도 검사가 피고인에게 무슨 혐의로 기소했는지 그 기소사실을 거의 모두 증명하게 하고[13] 또한 그 사건을 담당한 실제 재판부는 검사가 공소장을 제출하기 전까지 아무도 그 사건에 관하여 의심하지 않게 형사소송절차적 측면에서 제도적 뒷받침을 하고 있다. 여하튼, 소송기술이나 방어권 보장을 위한 변호인 활동의 성실성이 보장된다면,[14] 그렇게 유전무죄니 무전유죄니 하는 말은 통용될 정도는 아니다.[15]

9.2.4 결어

일반인들의 법감정에 법원의 판결이 따라가질 못하고 있다고들 비판하는 목소리가 있을수 있다.
하지만 법원의 판결은 법감정이라는 감성적 요인으로 판결해서는 안되고, 합리적인 이성을 바탕으로한 국가형벌권 발동의 책임주의와 비례성의 원칙에 의해서 적용되어야 한다. 범죄자의 인권을 항상 우선해서도 안되지만,그렇다고 사법부에 대한 이유없는 불신에 바탕을 둔 처벌수위의 확장을 통한 피해자의 인권만을 우선해서도 안된다. 처벌수의의 지나친 확장은 그것이 부메랑이 되어서 언젠가 자신의 인권 마저도 형벌권이라는 이름으로 유린당할수 있게 됨을 명심하자. 또한 범죄의 예방은 처벌의 강화만으로 해결이 안되며, 그 범죄자가 범죄를 일으키게된 원인과 동기를 분석하여 심리적, 사회적 측면에서도 정상인과 동일한 정상적인 사회인으로서 삶을 주도할수 있게 교화하는 것 역시 중요하다.

10 수험 과목

사법시험, 법무사, 법원행시, 입법고시, 경찰, 법원 9급 공채 시험 등에서 반영한다.
일단 9급 시험 중심으로 서술한다. 기타 다른 과목의 서술로서의 형법은 추가바람

9급 수험 과목으로서의 형법은 대부분 판례 중심으로 돌아간다. 원인에 있어서 자유로운 행위, 무죄추정의 원칙 등 기본 용어를 알아둔 뒤엔 판례판례판례판례...객관식으로 주로 다음 중 XXX 죄가 아닌 것은? 에서 정답을 고르거나 형법의 정의나 판례 중 맞는 것/틀린 것 하나를 고르는 형식이다.[16] 앞에서도 이야기했듯 일반적인 법감정과 법으로서의 법감정은 다르고 법 자체도 완벽한 건 아니기 때문에, 이게 대체 왜?? 싶은 판례도 드문드문 나온다.
  1. ↑ 이재상, 형법총론 6판, 3p
  2. ↑ 1948년부터 1953년까지는 소위 '구형법'이라 불리는 일본 형법을 의용했다. 그 사정은 항목 참조.
  3. ↑ 많은 사람들이 8조법으로 알고 있는 그 법. 전해지는 기록인 삼국지 위지 동이전에는 그 일부인 3개 조항만 전한다.
  4. ↑ 훔친 물건의 12배를 배상한다는 법.
  5. ↑ 이렇게 말하면 꼭 범죄자 인권만 옹호한다면서 사형제 찬성 부들부들 하는 애들이 있긴 하다. 그래서 더더욱 보장적 기능이 요구되는 측면이다.
  6. ↑ 그게 단순히 판사의 오판만을 의미하는 것은 아니다. 객관적 증거만이 그 사람을 가리키게 되는 경우 달리 손쓸 방도가 없을 수도 있다. 혹은 국가기관의 조직적 범죄증거를 위변조 기타 조작하는 경우가 있을 수 있다.
  7. ↑ 이건 범죄론이나 형벌론에서 매우 깊이있게 다뤄지는 논의들이다.
  8. ↑ 쉽게 말해서, 공개처형을 함으로서 일반 사람에게 형벌에 대한 공포심을 주게 함으로써 '아 뻘짓거리하면 저리 처벌받겠구나 아 존나 쫄림' 이런식으로 일종의 학습효과를 주게 하는 것이다.
  9. ↑ 무죄추정에 대해서는 생각해볼 것이 많기 때문에, 좀더 자세히 알고 싶다면 법률 교양서적을 읽어보는 것을 추천한다. 만일 그럴 여유가 없다면 해당 문서라도 정독해 보기를 권한다.
  10. ↑ 특히 경제사범 정치사범등
  11. ↑ 물론 이들 변호인이 정말 성심성의껏 피고인을 위해서 방어해주겠다는 건 별개의 문제다.이런 이유도 있기 때문에 더더욱 유전무죄 무전유죄의 말이 통용되는 것이다.
  12. ↑ 최근 사선변호인이 형사소송에서 성공보수 약정을 하는 것을 반사회질서 법률행위로 보아 무효로 하는 대법원 전원합의체 판례가 있다. 이는 변호사들의 공적 영역에서의 활동을 사적으로 유상의 위임계약을 하고 이루어지는 변호활동과 차이를 두어선 안된다는 의도도 내포하고 있다고 사료된다.
  13. ↑ 즉 증명책임이 검사에게 있다.
  14. ↑ 즉 돈의 영향력과 무관하게
  15. ↑ 하지만 최소한 이론적으로는 그러하다는 것이다.
  16. ↑ 드문드문 학설이나 이론도 나오지만 9급 기준에선 그리 중요하게 취급하지는 않는 편.