직권탐지주의

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職權探知主義

가사소송법
제12조(적용 법률) 가사소송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사소송법」에 따른다. 다만, 가류 및 나류 가사소송사건에 관하여는 「민사소송법」 제147조제2항, 제149조, 제150조제1항, 제284조제1항, 제285조, 제349조, 제350조, 제410조의 규정 및 같은 법 제220조 중 청구의 인낙(認諾)에 관한 규정과 같은 법 제288조(불요증사실) 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다.

제17조(직권조사) 가정법원이 가류 또는 나류 가사소송사건을 심리할 때에는 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 하며, 언제든지 당사자 또는 법정대리인을 신문할 수 있다.

행정소송법 제26조(직권심리) 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
행정심판법
제36조(증거조사) ① [행정심판]위원회는 사건을 심리하기 위하여 필요하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 다음 각 호의 방법에 따라 증거조사를 할 수 있다.

제39조(직권심리) 위원회는 필요하면 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다.

국세기본법 제76조(질문검사권) ① 담당 조세심판관은 심판청구에 관한 조사와 심리를 위하여 필요하면 직권으로 또는 심판청구인의 신청에 의하여 다음 각 호의 행위를 할 수 있다.
1. 심판청구인, 처분청, 관계인 또는 참고인에 대한 질문
2. 제1호에 열거한 자의 장부, 서류, 그 밖의 물건의 제출 요구
3. 제1호에 열거한 자의 장부, 서류, 그 밖의 물건의 검사 또는 감정기관에 대한 감정 의뢰
② 담당 조세심판관 외의 조세심판원 소속 공무원은 조세심판원장의 명에 따라 제1항제1호 및 제3호의 행위를 할 수 있다.

지방세기본법 제127조(이의신청 및 심사청구와 심판청구에 관한 「국세기본법」의 준용) 이 장에서 규정한 사항을 제외한 이의신청 등에 관한 사항은 「국세기본법」 제7장(같은 법 제56조는 제외한다)을 준용한다.

특허법
제157조(증거조사 및 증거보전) ① 심판에서는 당사자, 참가인 또는 이해관계인의 신청에 의하여 또는 직권으로 증거조사나 증거보전을 할 수 있다.

제159조(직권심리) ① 심판에서는 당사자 또는 참가인이 신청하지 아니한 이유에 대해서도 심리할 수 있다. 이 경우 당사자 및 참가인에게 기간을 정하여 그 이유에 대하여 의견을 진술할 수 있는 기회를 주어야 한다.
친생자관계부존재확인소송은[1] 가족관계등록부상의 부 또는 모와 자 사이에 친생자 관계가 존재하지 아니함을 확인하는 소송으로서 친족법상 중대한 영향을 미침은 물론이고 공익에도 관련된다. 그리하여 가사소송법 제17조는 이러한 소송에 대하여 직권주의를 채용하고 있으므로, 법원은 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로라도 필요한 사실조사 및 증거조사를 하여야 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009므4198 판결).
행정소송법 제26조에 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”라고 규정되어 있다 하여, 법원은 아무런 제한이 없이 당사자가 주장하지 않는 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있는 것이다(대법원 1981. 3. 24. 선고 80누493 판결).[2]

공익에 관련되는 사건 내지 사항에 관해서는 법원이 직권으로 증거를 조사하여 사실을 인정하여야 한다는 원칙.

변론주의와 상반되며, 따라서 직권탐지주의에 의하는 사항은 다음과 같이 된다.

  • 당사자가 주장하지 아니한 사항도 법원이 판단할 수 있다. ↔ 사실의 주장책임
  • 당사자의 자백이 법원을 구속할 수 없다. ↔ 자백의 구속력[3]
  • 법원이 직권으로 필요한 증거조사를 하여야 한다. ↔ 직권증거조사의 금지

통상의 민사소송에서도 법규의 존부 같은 것은 직권조사사항이다.[4] 그것은 법원의 직무이기 때문이다.[5]

그리고, 입증책임은 직권탐지사항에 관해서도 문제된다.
예컨대, 친생자관계부존재확인소송에서 친생자관계가 있는지 없는지는 직권탐지사항이지만, 아무리 심리를 해 봐도 친생자관계가 없다고 볼 증거가 부족하다면, 이는 원고의 불이익으로 돌아간다.

법원은 아니지만 행정 쟁송에서 1심법원과 유사한 기능을 하는 행정심판위원회, 조세심판원, 특허심판원 등에서는 법원의 기본원리인 변론주의와 달리 직권탐지주의를 기본으로 해서 사건을 심리한다.
  1. 가류 가사소송이다.
  2. 이 판례는 행정소송법이 전부개정되기 전 것이어서, 판례의 표현을 약간 수정하였다.
  3. 따라서 판결문을 보더라도 민사소송에서는 "... 사실에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없다"라고 하는 반면, 가류 또는 나류 가사소송에서는 "... 사실은 당사자가 일치하여 진술하고 있다." 식으로 표현한다.
  4. 예컨대, 어떤 권리의 소멸시효기간이 얼마나 되는지에 관한 주장은 단순한 법률상의 주장에 불과하므로 변론주의의 적용대상이 되지 않고 법원이 직권으로 판단할 수 있다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2012다68217 판결). 이와 달리, 어떤 권리가 소멸시효가 완성되었는지는 변론주의의 적용대상으로서 당사자가 주장하여야 하는 문제이다.
  5. 다만 외국법규나 관습법 등은 그 법원이 분명하지 못하여 법원이 간과하는 수가 있을 것을 염려하여 당사자가 스스로 입증하여 그런 위협이나 불이익을 배제할 수는 있다(대법원 1981. 2. 10. 선고 80다2189 판결).