1 개요
법적으로 사람이 권리를 행사하고 의무를 이행할수 있는 이유는 권리능력을 가지고 있기 때문이다. 권리능력은 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 지위로 자연인과 법인에 부여된다. 단체나 기관인 법인은 법적으로 인정받아야 권리 능력을 획득하는 데 반해 사람인 자연인은 태어나면서 자연스럽게 권리 능력을 가진다.
대한민국 민법 제3조 : 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.
민법 3조에 따르면 자연인의 권리 능력은 출생 시점부터 발생한다. 문제는 이 '출생'이라는 것이 과연 어느 시점을 논하느냐라는 것이다. 여성의 자궁안에서 정자와 난자가 결합해 착상하는 순간인가? 또 모체에서 분만을 위한 진통이 시작되는 때인가? 태아의 신체 일부가 모체 바깥으로 나온 시점부터인가? 태아가 전부 모체 바깥으로 나온 그 시점인가? 아니면 전부 나와서 자신의 폐로 독립적인 호흡이 가능하게 된 때인가? 이 설들은 각기 수태설, 진통설, 일부 노출설, 전부 노출설, 독립 호흡설로 구분 지을수 있다.
2 대한민국 법제상 태아의 권리 능력
그렇다면 출생 시점은 대한민국에서 언제로 보고 있는가? 대한민국 법원에선 민사상으로는 전부 노출설, 형사상으로는 진통설을 채택하고 있다. 이에 따라 전부 노출설을 따르는 민사 사건에서는 기형아와 조산아들도 권리 능력을 가지게 되고 진통설을 채택하는 형사 사건에서는 진통과 분만이 개시 된 후의 태아도 사람으로 보기 때문에 만약 이때 태아를 죽이게 된다면 이는 형법상 영아 살해죄로 취급받게 되는 것이다.
그렇다면 출생 전 태아는 어떠할까? 원칙적으로 따지자면 출생 전의 태아에 대하여 국내 법은 태아에 대한 권리 능력을 인정하지 않고 태아를 모체의 일부로 보지만 민법상 예외는 있다.
첫째, 인지를 받을 권리로 태아의 부모가 태아를 자식으로 인정하는 것을 이야기한다.
둘째, 불법 행위로 인한 손해 배상의 청구에 있어 태아를 이미 출생한 것으로 간주하는 것.
예컨데 어머니가 임신 중에 각종 사고를 당해 태아가 손상을 입을 채로 태어난 경우 이 아이의 입장에서 상대편 가해자에게 가해 행위로 인한 손해 배상을 청구할 수 있게 되는 것이다.
셋째, 상속 순위에 있어서도 태아를 출생한 것으로 간주한다는 것이다.
만약 태어나기도 전에 아버지를 잃은 유복자라면 태아에게도 상속이 개시된다는 것이다.
넷째, 유증을 받을 권리. 유증은 상대방 있는 단독행위이므로 계약인 사인증여와는 구별된다. 태아는 권리능력이 없으므로 법률행위를 할 수가 없다. 따라서 계약에서의 승낙이 불가능하므로 태아에 대한 사인증여는 불가능. 참고로 이는 판례인 정지조건부설을 따른 것이다.
이 같은 태아의 권리능력은 각각 민법 제858조, 태아는 부(아버지)로부터 인지를 받을 권리를 가진다. 민법 제 762조(태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.), 민법 1000조 3항(태아는 상속 순위에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다.)에 기인한다.
이처럼 민법에서 예외적으로 태아를 출생한 것으로 보는 이유는 '향후 태어날' 태아의 이익을 보호하기 위해서이며 만약 태아가 중간에 태어나지 못한다면 권리 능력 자체가 없으므로 상속과 손해배상을 청구할 수 없게 된다. 즉 위의 권리는 태아가 무사히 태어났다는 전제 아래 성립하는 것이다.
3 학설
학설상으로는 해체조건부설과 정지조건부설로 나뉘는데 해체조건설은 태아의 권리를 인정받지만 사산되거나 유산되었을시 그 권리가 상실된다는 설이고 정지조건부설은 태어난 이후 처음부터 권리가 있었던 것처럼 여긴다는 설이다.
예를 들어 어느 임산부가 교통사고를 당하여 임산부도 그리고 태아도 문제가 생겼다면, 그리고 태아가 사산되어서 태어났다면 이런경우에는 이 학설들이 어떻게 적용될까?
정지조건설에 따르면 태아가 태어날 것을 정지조건으로 하여 손배청구권이 발생하고 해제조건설에 의하면 태어가 사산하는 것을 해제조건으로 하여 손배청구권이 발생하는 것이다. 민법에는 어떤 태도를 취하는지 명시적으로 규정되지 않았기 때문에 따라서 해석에 의해 해결해야 한다. 학설은 해제조건부설을 따르고 판례는 정지조건부설을 따른다. 하지만 태아가 사산했다면 학설에 상관없이 손배청구권은 아예 처음부터 발생하지 않았던 것으로 되는 것이다.뭔가 굉장히 불합리해 보이지만 넘어가자
또 해체조건부설에 따르면 채권계약의 일종으로써 법정대리인이 필요한 사인증여나 태아의 인지청구에 관하여 태아는 어머니를 법정대리인으로 하여 보호를 받을 수 있다. 그러나 이 때 법정대리인의 대리권 범위는 민법 제118조에 따라 이용, 보존, 개량 행위에 한정되므로 처분 행위를 할 수는 없다.
정지조건부설은 아직 태아인 상태에서는 권리능력 자체가 없고 태아는 그에 따라 법정대리인을 가질 수 없으므로 사인증여나 인지청구를 부정한다.