공범

이 문서는 법률에 관한 내용을 다룹니다.

이 문서가 다루는 내용은 대한민국 헌법 및 법령에 따라 제정 또는 승인된 법률과 관련된 내용입니다. 따라서 신중하고 사실에 근거해 편집해주시기 바랍니다. 왜곡된 사실이나 허위 사실을 게재하는 경우 경찰 · 검찰 및 기타 관계 기관의 처벌을 받을 수 있습니다.

또한 우만위키는 정확하고 책임있는 법률지식을 제공하지 않습니다. 이 문서의 정보는 기초 상식 및 학술적인 설명으로만 이용해주시기 바라며, 이와 다른 용도로 이용해 불이익이 발생한 경우 우만위키는 법적으로 책임지지 않습니다. 또한 이 문서는 법률의 개정과 상이할 수도 있습니다. 따라서 전문 법조인에게 법률 상담을 받으시기 바랍니다.

1 조문

제30조(공동정범)
2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
제31조(교사범)
①타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.
③교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하지 아니한 때에도 교사자에 대하여는 전항과 같다.
제32조(종범)
①타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
②종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
제33조(공범과 신분)
신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.
제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

2 의의

'한 명이 범할 수 있는' 범죄를 '여러 명이 범하는' 형태의 범죄, 또는 그 범인을 말한다. 통상은 공동정범이나 교사범, 방조범을 구분하지 않고 아우르는 광의의 공범으로 쓰인다. 각 항목을 참조하는 것을 추천한다.

단 형법 총칙상의 공범은 당초 1인이 범할 수 있는 범죄를 대상으로 한다. 원래부터 여러 명이 같이 해야 성립하는 범죄, 다시 말하자면 구성요건에 수인이 행위할 것을 전제로 하는 필요적 공범[1]은 총칙상의 공범이 아니며, 공동정범과 간접정범을 포함한 광의의 공범일지라도 총칙상의 공범은 임의적 공범을 말한다. 합동범[2] 역시 '2인 이상' 등으로 구성요건에 규정되어 있어 공범과는 구별된다. [3]

공범이란 수인의 협력, 가공이 있어야 한다. 협력과 가공의 내용에 따라 공범을 분류하게 된다. 가령 공동정범은 행위한 수인이 각자 정범성을 지닐 정도의 협력과 가공이 필요한 경우에 해당하며, 종범은 협력은 있으나 정범의 행위에 기능적 지배가 있다 볼 정도의 가공이 없는 것이다.

2.1 광의의 공범

가장 넓은 의미의 공범이라고 한다면 필요적 공범인 집합범(ex.내란죄 등)과 대향범(ex.증뢰죄와 수뢰죄)까지 포함할 수 있겠으나, 광의의 공범이란 제3절 공범의 표제 아래의 공동정범, 교사범, 종범, 간접정범을 말한다. 자세한 것은 해당 항목을 참조.

2.2 협의의 공범

본래적 의미의 공범이다. 공동정범과 간접정범은 광의의 공범이지만, 이름에서 볼 수 있듯이 엄연히 각자의 범죄의 정범이 된다. 그런데 교사범과 종범의 경우 정범인 타인이 별개로 존재하고 그에 가담하는 공범이다. 이 양자만을 공범이라고 할 때, 협의의 공범이다.

3 공범 유사개념

다수가 가담한 범죄형태라고 모두 공범이라 할 수 없다는 것을 알 수 있다. 가장 넓은 의미의 공범이라 할지라도, 합동범과 동시범을 공범으로 볼 수는 없다. 또한 집합범과 대향범 역시 진정한 의미의 공범이라고 볼 수 없다. 즉 형법 총칙상의 공범규정은 적용되지 않는다. 단 필요적 공범에도 각기 교사범과 종범이 존재할 수는 있다.

4 정범과 공범의 구별

정범과 공범의 구별이야말로 공범론의 기초이자 본질이다. 특히 간접정범과 교사범, 공동정범과 종범은 엄격한 비교를 요한다. 현 학설과 판례는 이에 대하여 Roxin의 행위지배설을 따른다. 행위지배설의 요점은, 누가 행위지배를 가지고 있느냐이고 정범의 형태에 따라 행위지배의 유형이 달라진다.

4.1 행위지배설

4.1.1 직접정범
직접, 단독 정범은 말할 것도 없이 자기 행위에 대한 행위지배를 가진다.너무 당연한가...
4.1.2 공동정범
공동정범의 각인이 모두 정범으로 처벌받는다. 따라서 각 공동정범 모두가 기능적 '행위지배'를 분담하여 가진다.
4.1.3 간접정범
간접정범은 피이용자는 처벌받지 않는 자 혹은 과실범으로 처벌받는 자이므로 이용자가 행위지배를 가지며 이 때의 행위지배는 '우월적 의사지배'로 나타난다.

5 공범의 정범에의 종속성

5.1 공범독립성설

공범의사 역시 독립된 범죄의사이고, 독립된 범죄의사인 이상 독립된 가벌성을 가지는 것이지 정범의 가벌성을 준용할 수는 없다는 견해이다.

5.2 공범종속성설

교사나 방조행위는 범죄의사가 있을지언정 구성요건 실현행위가 아니고, 그 정범의 실행에 관여할 뿐이므로 결국 공범의 범죄성은 정범의 범죄성을 승계할 뿐이라는 견해이다. 공범종속성설은 정범의 범죄성이 어느 정도여야 공범의 범죄성이 그에 종속되는가의 논의에 따라 다시 나뉜다.

5.2.1 최소한 종속성설
정범의 행위가 구성요건에만 해당하면 공범이 성립한다는 견해이다.
5.2.2 제한적 종속성설
정범의 행위가 구성요건에 해당하고, 위법성까지 있어야 한다는 견해이다. 이에 따르면 정범의 행위가 위법성이 조각되는 경우(정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙, 정당행위 등) 공범도 성립하지 않는다. 예를 들면, 갑이 을을 살해하려고 하였기에 을이 병의 도움을 받아 갑을 살해하였다면 을의 살해행위는 정당방위가 될 수 있는데(정당방위의 요건을 갖추었다고 전제), 이 경우 병 역시 갑에 대한 살인 교사/방조의 죄책을 지지 않는다. 제한적 종속설이 통설이며, 판례도 이에 따른다.
5.2.3 극단적 종속성설
정범의 행위가 구성요건에 해당하고, 위법하며 책임까지 있어야 공범이 성립한다는 견해이다. 이에 따르면 정범이 책임무능력자인 경우와 같이 정범의 행위가 책임이 없을 경우에는 공범 역시 성립하지 않는다. 예를 들면 갑이 을을 살해하는데 있어 병이 이를 방조하였는데, 갑이 만 14세 미만의 형사미성년자였다면 병의 행위는 이 견해에 따르면 살인방조에 해당하지 않는다.
5.2.4 초극단적 종속성설
정범의 행위가 구성요건에 해당하고, 위법하고, 유책하며, 처벌조건까지 갖추어야 공범이 성립한다는 견해이다. 현재 이를 취하는 학자는 없다.
5.2.5 공범종속성설의 의의
공범종속성설에 따라 공범이 성립하지 않는다면, 이는 곧 간접정범에 있어서 이용자인 처벌받지 아니하는 자에 해당한다. 따라서 공범종속성설에 따라 공범이 성립하지 않는 범위는 곧 간접정범의 성립 범위와 일치하게 된다. 예를 들면 제한적 종속성설 문단에서 든 예에서 병은 갑에 대한 살인 교사/방조의 죄책은 지지 않지만(을의 행위가 범죄를 구성하지 아니하므로) 처벌받지 않는 자인 을을 이용한 행위(간접정범에서의 이용행위는 형법총칙의 교사/방조와 일치한다)는 갑에 대한 살인죄의 간접정범이 성립할 수 있다.(물론 다른 요건을 모두 갖추어야 하겠지만)

5.3 공범종속성설과 공범독립성설의 차이

공범종속성설에 따르면 어떤 견해를 따르더라도 정범의 행위가 구성요건에조차 해당하지 않으면 공범이 성립하지 않는다. 그런데 형법 제 252조 제2항에서는 자살을 교사 또는 방조한 자를 처벌하고 있는데, 자살행위는 구성요건에 해당하지 않아 모순점이 생긴다. 공범독립성설의 입장에서는 공범은 정범과 별개의 범죄성을 띄므로 이 조문은 당연규정이다. 그러나 공범종속성설에서는 이를 특별규정으로 보고 있다.
  1. ↑ 간통죄, 내란죄, 등의 집합범 또는 합동범이 이에 해당한다
  2. ↑ 특수(합동)절도, 특수(합동)강도, 특수(합동)강간 등
  3. ↑ 단 합동범도 필요적 공범의 일종이라는 견해도 존재한다.