전문증거

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傳文證擧
영어 : Hearsay evidence.

1 개요

"누가 그러던데 이런 사실이 있다고 하던데요" 라는 내용으로 되어 있는 증거를 말한다. 즉, 증거를 내미는 사람이 직접 목도하지 못한 내용을 진술하는 증거.

2 형사소송법에서

형사소송법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

Hearsay is no evidence.

카더라는 증거가 아니다.

전문증거는 일단 유죄의 증거로 사용할 수 없다는 전문법칙(대한민국 형사소송법 제310조의2 참조)이 있어서, 대부분의 경우 증거로 인정받지 못한다.

왜냐하면, 법정에서 쓰이는 증거들은 전부 그 증거의 대상이 되는 자(예컨대 피고인)들의 반대신문권반대심문권이 아니니 햇갈리지 말 것을 보장해야 하는데, 전문증거를 인정해 버리면 그 전문의 원출처에 대해서 반대신문을 할 수가 없기 때문이다. 다르게 해석하면, '피해자'가 작정하고 애먼 사람을 감방에 쳐넣기 위해서 주변 사람들한테 거짓으로 사실을 말하고 그 '피해자'의 거짓말에 홀랑 속아넘어간 사람들이 우루루 증인을 서주는 것을 방지하는 효과도 있다. 결국 삼인성호를 방지하기 위한 것이다.

어떤 행위를 범죄로 규정한 형법과 달리, 형사소송법은 어떤 사람이 죄를 저질렀는지 아닌지를 어떻게 판단해야 하는지를 규정한 법률이다. 즉 국가의 형벌권 발동 및 실체적 진실 발견과, 국민 개개인의 인권 사이에서 균형을 유지할 필요가 있다. 이 과정에서 형벌권을 발동시키기 위한 전제사실(범죄사실)을 증명하는 것이 증거이고, 형사소송법 중에서도 증거와 관련된 규정들은 '이런 것들이 증거다'가 아니라 오히려 '이런 것들은 증거로 할 수 없다'는 방향으로 발전하게 되었다. 전근대에는 재판하는 사람이 아무거나 증거로 인정할 수 있었고, 심지어 증거 조작이 비일비재하게 일어났던 역사를 감안한 것이다. 전문증거는 이런 배경 하에서 그 증거능력이 제한된다.

마찬가지로 증거능력이 없는 경우로서 위법수집증거배제의 법칙(형사소송법 제308조의2)과 자백의 임의성 법칙(형사소송법 제309조)이 있다. 그런데 앞의 두 가지는 증거능력이 없는데 반해, 전문증거는 그 증거능력이 제한되어 예외적으로 증거능력을 갖는 경우가 있다. 일단 증거능력이 없는 전문증거가 어떤 경우에 증거능력을 가지는지에 관한 것이 바로 전문법칙이며, 이런 의미에서 전문법칙은 형사소송법의 예외의 예외를 다루며 발전한 법칙에 해당한다. 그래서 전문법칙은 형사소송법의 꽃으로 불린다.

소송으로 상대와 다투고자 할 때 형사소송에서 민사소송 순으로 소송을 거는 이유가 되기도 한다. 일단 형사소송을 걸면(=고소를 하면) 수사기관이 국가권력을 동원해서 증거를 모아준다. 형사소송으로 법정을 가면 당연히 검사가 수사를 지휘하고, 검사가 수사 과정에서 받은 증언과 그 증언이 써있는 판결문 등은 그 본인이 법정에서 직접 발언한 것에 준해 증거능력이 인정되기 때문이다. 맨 처음에 민사소송을 걸면 피고들을 전부 법정에 세운 뒤, 국가기관의 도움 없이 이 모든 과정을 원고 측이 다 해야 한다.

3 형사소송 이외의 경우

반면 민사소송법에서는 증거의 증거능력 유무는 법률에 따라서 판단되는 것이지, 전문증거라고 무조건 무효인 것은 아니다.