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1 민사소송에서의 불이익변경 금지
| 민사소송법 |
| 제415조 항소를 받아들이는 범위 제1심 판결은 그 불복의 한도 안에서 바꿀 수 있다. 다만, 상계에 관한 주장을 인정한 때에는 그러하지 아니하다. |
| 제431조 심리의 범위 상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다. |
| 제459조 변론과 재판의 범위 ① 본안의 변론과 재판은 재심 청구이유의 범위 안에서 하여야 한다. |
항소법원은 제1심 판결을 항소인에게 불리하게 변경할 수 없다[1].
예컨대, 원고가 금 10만 원을 청구한 데 대하여 제1심 판결이 피고에게 금 5만 원의 지급을 명하였고, 이에 피고만 항소한 경우, 항소법원이 피고에게 금 8만 원의 지급을 명하면 위법하다.
그렇다고 항소법원이 불복범위보다 도리어 더 항소인에게 유리하게 변경할 수도 없다[2].
예컨대, 손해배상청구소송에서 원고가 치료비 부분에 대해서만 항소하였는데도 항소법원이 위자료를 추가로 인정하면 위법하다.
다만, 민사소송의 불이익변경금지는 처분권주의에 근거한 것이므로, 직권조사사항에는 적용이 없다.
예컨대, 청구를 일부 기각한 판결에 대해 원고가 항소하였는데, 소송요건이 결여되어 있었음이 항소심에서 판명되었다면 항소법원은 소각하 판결을 하게 된다.
또한, 상계항변에 관해서도 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않으므로, 예컨대, 원고가 항소한 사건에서 피고가 1심에서 제출하지 않았던 상계항변을 항소심에서 비로소 제출하였더라도 항소법원은 이를 받아들여 원고에게 불이익한 재판을 할 수 있다.
여타의 상소(상고 등)에도 불이익변경금지 원칙이 적용되며, 재심에도 불이익변경금지 원칙이 적용된다.
특기할 것은, 항소심이 원고의 청구를 기각하여야 할 사안에 대하여 소각하판결을 하였다고 하더라도 원고만이 불복상고하였다면, 대법원으로서는, 원심판결을 파기하고 청구를 기각하는 것이 아니라, 상고기각판결을 하게 된다. 이 또한 불이익변경금지의 원칙 때문이다.
2 형사소송에서의 불이익변경 금지
| 형사소송법 |
| 제368조 불이익변경의 금지 피고인이 항소한[3] 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. |
| 제396조 파기자판 ② 제368조의 규정은 전항의 판결[4]에 준용한다. |
| 제439조 불이익변경의 금지 재심에는 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. |
| 제457조의2 불이익변경의 금지 피고인이 정식재판을 청구한[5] 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. |
| 즉결심판에 관한 절차법 |
| 제19조 형사소송법의 준용 즉결심판 절차에 있어서 이 법에 특별한 규정이 없는 한 그 성질에 반하지 아니한 것은 형사소송법의 규정을 준용한다. |
| 군사법원법 |
| 제437조 불이익변경의 금지 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다. |
불이익변경을 허용한다면, 혹을 잘라달라는 피고인의 항소를 법원이 받아들이기는커녕 오히려 괘씸하다며 혹 하나를 더 붙일지도 모르는 복불복이 되므로, 피고인은 마음 편히 항소할 수 없게 된다. 사실상 피고인의 항소권 행사를 제한하는 효과가 발생하는 것이다.
※그러나 여기서는 중한 형을 선고하는 것만이 금지되어 있으므로, 같은 종류의 형으로 더 중한 벌칙을 적용하는 것은 무방하다. 가령 징역 3년을 선고받아 항소하면 고등법원에서는 사형, 무기징역, 무기금고는 선고할 수 없지만 징역 4년, 5년 등으로 하는 것은 된다.
마찬가지 이유로 재심, 약식명령·즉결심판에 대한 정식재판에서도 불이익변경은 금지된다. 즉결심판에 대한 정식재판의 경우는 명문의 규정이 없으나, 판례는 즉결심판의 법적 성격이 약식명령과 유사하므로 즉결심판에 관한 절차법 제19조에 따라 형사소송법 제457조의2가 준용된다고 한다.98도2550