1 개요
| 형법 제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다. |
피해자의 승낙이란 피해자가 가해자에 대하여 자기의 법익을 침해하는 것을 허락하는 것을 말한다.
2 법적 성격: 양해와의 문제
3 성립요건
3.1 법익주체
법익주체인 피해자가 승낙의 주체가 되는 것이 원칙이다. 그러나 예외적으로 처분권이 인정된 자도 승낙자가 될 수 있다.
3.2 승낙할 수 있는 법익
승낙할 수 있는 법익은 승낙주체가 처분가능한 개인적 법익에 한한다. 그러나 그 경우에도 생명은 절대성을 가진 법익이므로 위법성이 조각되지 않아 촉탁승낙살인죄, 낙태죄 등이 성립하고, 신체에 대한 상해도 그 행위가 사회상규에 반할 때에는 위법성이 조각되지 않아 상해죄가 성립한다.
3.3 승낙행위
3.4 주관적 위법성조각사유
행위자가 피해자의 승낙이 있었다는 사실을 인식하고 법익침해행위를 해야 한다. 만약 객관적으로 존재하는 알지 못하고 행위하였다면 불능미수가 성립한다. 한편 피해자가 승낙을 하지 않았음에도 행위자가 승낙이 있었다고 오신한 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제가 된다.
4 추정적 승낙
추정적 승낙이란 피해자의 승낙을 받을 수 없지만 모든 사정을 객관적으로 판단하면 승낙이 확실히 기대될 수 있는 경우를 말한다. 추정적 승낙은 피해자의 승낙과 긴급피난의 중간에 위치하면서도 다른 구조를 가진 독자적인 위법성조각사유라는 견해가 있다.
불에 타고 있는 집에서 세상 모르고 자고 있는 사람을 그 집에 침입해서 구출한 사건이 '추정적 승낙'의 대표적인 예시로, 그 사람이 의식이 있었다면 자신이 구조되는 것을 거절할 리가 없다(...) 라는 이유이다. 솔직히 저런 대단한 일을 한 사람이 실제로 나온다면 추정적 승낙이니 뭐니를 앞서서 용감한 시민상을 줘야 마땅하다