부작위범

상위항목 : 형법/총론

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1 부작위

어떠한 행위를 하지 않음을 뜻하는 법률용어. 어떠한 행위를 하였다는 의미의 법률용어로서의 '작위'와 반대말이다. 작위는 보여주기 위해 일부러 행하는 행위를 뜻하기도 하는 다의어지만, 부작위는 법 전반에 사용되는 순수 법률용어이므로 뜻이 헷갈리지는 않을 것이다.

2 형법에서의 부작위범

제18조(부작위범) 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.

일반적으로 범죄는 어떠한 행위를 함으로써 인정되는 것이 대부분인데, 일부러 특정 행위를 하지 않아서 결과를 발생시킬 수도 있다. 하지만 간접적인 부작위까지 결과 발생의 원인으로 포함된다면 누구든지 범죄자로 지목될 것이다. 따라서 형법에서는 모든 국민에게 작위의무가 인정되는 진정부작위범과 보증인지위에 있는 자에게만 작위의무가 인정되는 부진정부작위범을 구별하여 규정하고 있다.

2.1 부작위범의 행위개념과 구성요건

2.1.1 일반적 행위가능성

일반적 행위라는 것은 법률이 요구하는 작위의무를 적법하게 이행하는 것을 말한다. 부작위범은 이러한 일반적 행위를 하지 않았기 때문에 발생하는 것으로, 일반적 행위가능성은 작위범에서의 행위개념과 상응하는 개념이다. 일반적 행위가능성이 없다면 부작위는 형법상 행위성이 인정되지 못한다.

2.1.2 구성요건 해당성

부작위에서도 약간의 변형이 있을 뿐, 작위와 동일하게 구성요건 해당성이 인정되어야 한다. 객관적 구성요건요소로서 구성요건적 부작위와 구성요건적 결과, 부작위와 결과사이의 인과관계가 인정되어야 구성요건 해당성이 있으며, 부진정부작위범은 추가적으로 객관적 구성요건요소로서 보증인지위와 행위정형의 동가치성이 인정되어야 한다. 또한 주관적 구성요건요소로서 부작위에 대한 고의와 과실이 인정되어야 한다.

2.1.2.1 구성요건적 부작위

2.1.2.1.1 구성요건적 상황

작위의무가 요구되는 객관적 상황이 존재하여야 한다. 진정부작위범은 개별 범죄의 구성요건에 상황이 상세히 규정되어 있으며, 부진정부작위범은 상세히 규정되어 있지 않으므로 구성요건적 결과발생의 위험성이 문제가 된다.

2.1.2.1.2 부작위

행위자가 작위의무에 위반하여 부작위를 하여야 한다. 진정부작위범은 명령규범으로서 구성요건이 명시되어 있으나, 부진정부작위범은 구성요건적 상황이 명시되지 않아 죄형법정주의에 위배될 가능성이 존재하므로, 이를 해결하기 위하여 작위범과 동일하게 평가받을 수 있는 동치성을 추가적으로 요구하게 된다

2.1.2.1.3 개별적 행위가능성

행위자가 작위의무를 이행할 수 있는 개인적 능력이 있어야 한다. 행위자가 당시의 특수한 사정 때문에 작위의무를 이행할 수 있었는지의 문제인 기대가능성은 책임의 문제로 개별적 행위가능성과는 다른 개념이다.

예를 들어서 서울에 있는 작위의무행위자가 부산에 있는 사건에 대해서 작위의무를 행할 수는 없는 일이다.

2.1.2.2 부진정부작위범의 경우 추가되는 구성요건적 부작위

진정부작위범과 달리 부진정부작위범은 개별 조문에 구성요건이 명확하게 기술되지 않아 죄형법정주의와 관련된 문제가 있다. 이를 해결하기 위한 개념이 동치성이다. 동치성은 흔히 부작위에 의한 작위범이라 말하는데, 부작위에 의한 범행이 작위에 의한 구성요건의 실현과 같이 평가될 수 있어야 한다는 것을 말한다.

대법원 1996. 9. 6. 판결 95도2551 판시사항

형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.

2.1.2.2.1 보증인지위

보증인지위란 학계의 개념으로 행위자가 피해자와 일정한 법익관계 또는 특수한 관계를 맺고 있어서 그 법익이 침해되지 않도록 보증 또는 보장해 주어야 할 지위를 말한다. 형법 제18조의 위험의 발생을 방지할 의무가 있는 자라는 표현을 말하며, 판례도 보증인지위라는 표현을 직접 쓰지 않고 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자라는 표현을 사용하고 있다. 위 판례에서는 보증인지위의 발생근거를 법원설에 기초하여 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.고 한다. 다수설은 여기에 법익보호라는 실질적 기준에 따른다는 기능설을 더하여 결합설을 채택하고 있다.
보증인의 작위의무를 보증인의무라 하며 결과발생방지의무라고도 한다. 보증인지위의 발생근거가 법에 기반하고 있으므로 보증인의무는 법적 의무가 되며, 행위자에게 계약상 신분상 특별히 주어진 의무여야 한다.
이로 인하여 보증인지위를 인정함으로써 구성요건적 결과가 발생하였을 때 보증인의 부작위를 작위에 의한 구성요건 실현과 같이 평가할 수 있다. 또한 보증인의무의 위반으로 인하여 법질서 위반의 효과가 나타나므로 보증인의무는 위법성요소가 된다.

2.1.2.2.2 행위정형의 동가치성

행위정형의 동가치성이란 행위의 형태로 보았을 때, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것을 말한다. 행위정형의 동가치성이 인정되면 작위행위와 동일하게 처벌할 수 있다고 한다.

2.1.2.3 구성요건적 결과

부작위에 의하여 발생한 결과가 구성요건을 충족하여야 한다. 진정부작위범의 경우 거동범이므로 구성요건적 결과발생을 필요로 하지 않는다. 그러나 부진정부작위범의 경우 결과범이므로 구성요건적 결과가 발생하여야 한다.

2.1.2.4 인과관계

부진정부작위범은 결과범이므로 부작위와 구성요건적 결과 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다. 학설의 입장에서는 합법칙적 조건설에 의한 (사실적) 인과관계와 (가치판단적인) 객관적 귀속이 인정되어야 한다.

2.1.2.5 고의 또는 과실

구성요건적 부작위(부진정부작위범의 경우에는 보증인 지위와 행위정형의 동가치성 포함)에 대한 인식과 의욕이 있다면 고의가 인정된다.
과실은 예견가능성과 회피가능성이 있었음에도 주의의무를 위반하여, 요구된 행위를 부작위하고, 결과가 발생, 인과관계와 객관적귀속이 인정시 성립한다. 한편 행위자가 작위의무로서 주의의무를 다하였음에도 구성요건적 결과가 발생한 경우, 고의는 인정될 수 없으나 과실에 의한 부작위범이 성립할 가능성이 있다. 주의의무는 조리, 경험칙, 신의칙에 의해서도 인정될 수 있기 때문이다.

구분	진정부작위범	부진정부작위범
행위주체	누구든지 가능	보증인지위에 있는 자(신분범)
법률의 규율 성격	명령규범 위반	금지규범 위반
구성요건적 결과	발생 불필요(거동범)	발생 필요(결과범)
인과관계.객관적 귀속 유무	부작위만으로 구성요건이 실현(거동범)	인과관계 필요(결과범)
행위정형의 동가치성	필요없음(순수 부작위범)	부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것
고의	구성요건적 부작위 인식과 의욕	구성요건적 부작위(보증인지위 + 행위정형의 동가치성 포함) 인식과 의욕
과실	구성요건적 주의의무 위반 + 부작위로 인한 결과발생 + 인과관계와 객관적 귀속 인정

2.2 관련항목

• 보라매병원 사건 - 피해자의 배우자에게 부작위에 의한 살인죄 정범이 인정되었다. 한편 이 사건에서의 인턴은 무죄였으나 의사에 대하여는 작위에 의한 방조범이 인정되었는데 이에 대한 자세한 사항은 항목 참고. 판결문전문
• 세월호 참사 - 선장이라는 신분을 가진 자(즉 위험에 빠진 승객들을 구해야할 법적인 작위의무가 있는자) 등 이하 선원들에게 부작위에 의한 살인죄가 성립될 수 있는지 문제되고 있으며, 1심에서는 선장과 선원들의 유기치사죄를 인정하고 부작위에 의한 살인죄는 기관장에게만 인정하였지만, 2심에서는 선장만에게 미필적 고의에 의한 부작위를 인정하면서 살인죄를 적용하고 나머지 선원들에게는 유기치사죄를 적용하였다.집단적 인명사고에 살인죄까지 인정된 것은 이번이 처음이라 한다.관련기사1관련기사2 결국 대법원 최종 상고심에서도 '부작위에 의한 살인죄'가 인정되어 해당 형이 확정되었다. 참고로 상고심이 선고된 날은 2015년 11월 12일. 그렇다. 그가 몰살시킨 단원고 2학년생이 살아있었으면 2016학년도 대학수학능력시험을 치렀을 날이었다. [1]이 동영상을 보면 여태까지 위에서 읽었던 게 다 있다.
• 대법원 1996.9.6, 선고 95도2551 판결 - 입찰보증금이 횡령되고 있는 사실을 알고도 방지조치를 취하지 않아 새로운 횡령범행이 계속되게 한 사건에서, 입찰업무 담당 공무원의 작위의무가 있음을 들어 묵인행위가 방조를 용인한 부작위임을 인정하면서 업무상횡령죄의 종범으로 처벌된다 하였다.
• 퇴거불응죄 - 진정부작위범으로 규정되어 있다.
• 유기치사죄 - 유기는 부작위의 방법으로도 가능하다.