분묘발굴죄

신앙에 관한 죄
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형법 제160조(분묘의 발굴) 분묘를 발굴한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

1 개요

墳墓發掘罪

분묘를 발굴함으로써 성립하는 범죄이다. 분묘의 평온을 유지하여 사자에 대한 종교적 감정을 보호하기 위한 것이다. 판례는 본죄의 보호법익을 종교감정의 공서양속이라고 해석하고 있다.

2 구성요건

2.1 행위의 객체

본죄의 객체는 분묘이다. 분묘란 사람의 시체·유골·유발을 매장하여 사자를 제사 또는 기념하는 장소를 말한다. 사태를 매장한 장소는 포함되지 않는다고 해석하는 견해도 있으나, 사태가 인체의 형태를 갖춘 때에는 여기에 포함된다고 해야 한다. 분묘에 대한 소유권자나 관리자가 현존하거나 묘표가 있을 것을 요하지 않는다. 본죄가 분묘에 대한 소유권을 보호하는 범죄는 아니기 때문이다. 적법하게 매장된 분묘일 것도 요하지 않는다. 사체나 유골이 분해된 이후라 할지라도 후손의 제사나 존경의 목적이 되어있는 것은 여기의 분묘에 해당한다. 다만 제사나 예배의 대상이 되지 않는 고분은 분묘라고 할 수 없다.

2.2 행위

본죄의 행위는 발굴이다. 발굴이란 복토의 전부 또는 일부를 제거하거나 묘석 등을 파괴하여 분묘를 손괴하는 것을 말한다. 관이나 유골 또는 사체가 외부에 표출될 것을 요하는가에 대하여 복토제거설과 외부인지설이 대립되고 있다. 판례는 발굴행위에는 유골·사체가 외부로부터 인식할 수 있는 상태까지 현출될 필요는 없다고 하여 복토제거설을 취하고 있다. 그러나 미수범을 처벌하는 형법의 태도에 비추어 통설인 외부인지설이 타당하다고 해야 한다.

3 위법성

발굴이 법의 근거를 가질 때에는 위법성이 조각될 수 있다. 검증 또는 감정을 위한 발굴의 경우가 그것이다. 분묘를 개장 또는 수선하기 위하여 관리자의 동의를 얻어 사체에 대한 종교적·관습적 양속에 따른 존중의 예를 갖추어서 행한 발굴도 본죄를 구성하지 않는다. 그러나 토지구획사업시행자로부터 분묘의 개장명령을 받았다고 하여도 분묘주의 허락 없이 한 분묘발굴행위는 정당화될 수 없다.