헌법소원심판

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대한민국 헌법 제111조

①헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
5.법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

헌법재판소법 제68조【청구사유】

① 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.
② 제41조제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌여부심판의 제청을 신청할 수 없다.

1 개요

국가의 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우 기본권을 침해받은 국민이 법원의 재판[1]을 제외하고 헌법재판소에 청구하여 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인받는 법적 권리구제 방법이다.

쉽게 말해 국민의 기본권을 보호하기 위한 최후의 보루이자 현대판 신문고[2].

2 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원

통상적으로 권리구제형 헌법소원이라고 불린다.

권리구제 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 기본권 침해가 있음을 안 날부터 90일 내에, 기본권 침해가 있은 날부터 1년 내에 청구해야 한다. 이 둘 중 어느 하나의 기간이 지났으면 헌법소원은 부적법하여 각하된다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종결정을 통지받을 날부터 30일 이내에 청구해야 한다.

3 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원

통상적으로 위헌법률심판형 헌법소원이라고 불린다.

4 헌법소원의 심판 대상

  • 입법작용 : 법률, 입법부작위
공포 후 시행 전 법률에 대한 헌법소원도 인정되며, 폐지된 법률의 경우 그 기본권 침해가 계속되는 경우 헌법소원의 대상이 된다. 위헌결정된 법률이나 법률해석에 대한 구문, 법률의 개폐청구는 헌법소원의 대상이 되지 않는다.
헌법상 입법의무가 있는데 입법을 하지 않은 경우 헌법소원의 대상이 되며, 불충분한 입법을 한 '부진정입법부작위'는 헌법소원의 대상이 되지 않는다.
단, 확정판결의 기판력으로 인해 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 헌법소원의 대상이 되지 않는다.
  • 사법작용
법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 다만, 헌법재판소가 이미 위헌이라고 선언한 법령을 적용한 재판에 대해서는 예외적으로 헌법소원이 허용된다.

5 청구 능력

대한민국 국민이라면 누구나 청구할 수 있다. 자연인뿐만 아니라 성질상 기본권을 향유할 수 있는 범위 내에서는 회사같은 사법인도 청구할 수 있으며, 공법인은 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없으므로 헌법소원심판의 청구 적격을 가지지 아니한다. 다만, 제한된 범위 내에서 공법인의 기본권 주체성이 인정되기도 하는데 국립대학 서울대학교의 학문의 자유와 대학의 자율권의 주체성을 인정한 바 있다. 외국인의 청구 능력도 인정된다.

미성년자의 경우, 부모님 등의 법정대리인이 소송행위를 대신하여야 한다.

6 청구 요건

헌법소원의 청구 요건은 크게 아래로 요약된다.

  • 자기관련성
헌법소원을 청구하기 위해서는 공권력에 의하여 현재 청구인 본인의 기본권이 직접 침해되어야 하며 제3자는 원칙적으로 헌법소원을 제기할 수 없다. 따라서 타인의 기본권이 침해되었다는 이유로는 헌법소원을 청구할 수 없다. 같은 이유로, 단체 역시 소속구성원의 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 제기할 수 없다.
  • 현재성
원칙적으로 기본권이 현재 침해받고 있어야 한다. 과거에 기본권이 침해되었든가, 장래에 침해될 가능성이 있다는 등 막연한 이유로는 헌법소원 청구가 불가하다는 말. 다만, 헌법재판소는 이 현재성 요건을 완화하여 가까운 장래에 기본권이 침해될 우려가 거의 확실한 경우 현재성을 인정한다.
  • 직접성
공권력에 의하여 기본권이 직접 침해되어야 한다. 집행행위에 의하지 않고 법률 그 자체에 의해 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말한다.
  • 보충성
공권력에 의한 기본권 침해에 대하여 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 뒤에도 구제가 되지 않은 경우에만 헌법소원을 청구할 수 있다는 원칙이다.
법원의 재판이 허용되지 않는 경우에도 법령이 다른 구제절차를 마련해 놓고 있으면 그 구제절차를 모두 거친 후 헌법소원을 청구하여야 한다.

7 청구 절차

헌법재판소법 제25조【대표자ㆍ대리인】

② 각종 심판절차에서 당사자인 국가기관 또는 지방자치단체는 변호사 또는 변호사의 자격이 있는 소속 직원을 대리인으로 선임하여 심판을 수행하게 할 수 있다.
③ 각종 심판절차에서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판 수행을 하지 못한다. 다만, 그가 변호사의 자격이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

헌법재판소법 제37조【심판비용 등】

① 헌법재판소의 심판비용은 국가부담으로 한다. 다만, 당사자의 신청에 의한 증거조사의 비용은 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 그 신청인에게 부담시킬 수 있다.

헌법재판소법 제70조【국선대리인】

① 헌법소원심판을 청구하려는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력(資力)이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 제69조에 따른 청구기간은 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 정한다.
② 제1항에도 불구하고 헌법재판소가 공익상 필요하다고 인정할 때에는 국선대리인을 선임할 수 있다.
③ 헌법재판소는 제1항의 신청이 있는 경우 또는 제2항의 경우에는 헌법재판소규칙으로 정하는 바에 따라 변호사 중에서 국선대리인을 선정한다. 다만, 그 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우 또는 권리의 남용이라고 인정되는 경우에는 국선대리인을 선정하지 아니할 수 있다.

헌법재판소법 제37조【심판비용】

① 제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판청구서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다.
1. 청구인 및 대리인의 표시
2. 침해된 권리
3. 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사
4. 청구 이유
5. 그 밖에 필요한 사항
② 제68조제2항에 따른 헌법소원의 심판청구서의 기재사항에 관하여는 제43조를 준용한다. 이 경우 제43조제1호 중 "제청법원의 표시"는 "청구인 및 대리인의 표시"로 본다.
③ 헌법소원의 심판청구서에는 대리인의 선임을 증명하는 서류 또는 국선대리인 선임통지서를 첨부하여야 한다.

8 심판 절차

헌법소원에 관한 심판은 서면심리에 의한다.

청구된 사건은 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부에서 사전심사를 하게 되며, 지정재판부는 헌법소원의 청구가 명백히 부적법한지, 아닌지를 심사한다. 다음 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.

헌법재판소법 제72조【사전심사】

③ 지정재판부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다.
1.다른 법률에 따른 구제절차가 있음에도 불구하고 그 절차를 모두 거치지 않거나 법원의 재판에 대해 헌법소원의 심판이 청구된 경우
2.제69조의 청구기간이 경과된 후 헌법소원심판이 청구된 경우
3.제25조의 대리인의 선임 없이 청구된 경우
4. 그 밖에 헌법소원심판의 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우

지정재판부가 전원의 일치된 의견으로 각하결정을 하지 않는 경우에는 사건은 재판관 9명으로 구성되는 전원재판부의 심판에 회부된다.

9 종국결정

  • 인용(위헌)
청구인의 청구가 이유있으면 헌법재판소는 재판관 9인 중 7인 이상의 참가 6인 이상의 찬성으로 청구를 인용한다. 이 때 주문의 형식은 다음과 같다.
1) "피청구인이 ㅇㅇㅇ한 행위는 ㅇㅇ권을 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다."(권리구제형 헌법소원)
2) "ㅇㅇ법은 헌법에 위반된다."(위헌심사형 헌법소원)
  • 기각(합헌)
청구인의 청구가 이유없다는 의견, 즉 기각의견이 다수이거나 인용(위헌)의견이 인용정족수인 6인에 미달할 경우 헌법재판소는 청구인의 청구를 기각한다. 이 때 주문은 "청구인의 청구를 기각한다" 또는 "ㅇㅇ법은 헌법에 위반되지 아니한다." 정도로 기술된다.
  • 각하
청구인의 청구가 전술한 법적 요건을 갖추지 못해 부적법한 경우 헌법재판소는 지정재판부 재판관 3인의 일치된 의견 또는 전원재판부 다수의견으로 청구를 각하한다. 주문은 "청구인의 청구를 각하한다."
  • 심판절차종료선언
청구인의 사망 또는 심판절차의 취하 등으로 심판절차의 종료에 관한 다툼이 있는 경우 절차관계 종료를 명백히 하기 위해 하는 결정이다. 본안판단에 들어가지 않는다는 점에서 각하결정과 유사하지만 청구인의 청구가 적법하나 전술한 사유에 따라 절차를 종료한다는 점에서 차이가 있다.
  1. 단, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 기본권을 침해한 재판에 대해서는 청구할 수 있다.
  2. 허나 '최후'의 방법이므로 청구요건이 매우 엄격하여 전문가의 조언과 도움없이 멋모르고 청구했다간 순식간에 각하당하기 일쑤이다. 청구요건과 이에 관련된 결정 및 판례가 헌법학의 매우 중요한 파트 다섯손가락 안에 든다. (그만큼 어렵기도 해서 헌법을 보는 시험이라면 무조건 출제되는 파트이다.)