도박죄

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도박과 복표에 관한 죄
도박죄	상습도박죄	도박개장죄	복표발매등죄

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형법 제246조(도박, 상습도박) ① 도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 일시오락 정도에 불과한 경우에는 예외로 한다. ② 상습으로 제1항의 죄를 범한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.<전문개정 2013.4.5>

1 구성요건

본죄는 도박함으로써 성립한다. 도박죄의 기본적 구성요건이다.

2 주체

주체에는 제한이 없다. 다만 도박은 2인 이상의 사이에서 행하여지므로 본죄는 필요적 공범에 해당한다.

3 행위

본죄의 행위는 도박하는 것이며 당사자가 매물을 걸고 우연한 승부에 의하여 득실을 결정하는 것이다. 2013년 이전 조문에는 '재물로써'라고 되어 있었으나, 여기서의 '재물'은 재산죄의 재물과 다르게 재물 뿐만 아니라 재산상의 이익도 포함한다. 그래서 개정 조문에서는 '재물로써'가 삭제되었다.

재물의 득실은 우연에 의하여 결정되어야 한다. 여기서 우연이란 당사자가 확실히 예견하거나 영향을 미칠 수 없는 사정을 말한다. 즉 우연이란 개념은 주관적으로 결정되는 것이며 객관적으로 불확실할 것을 요하지 않는다. (고로 드래곤볼 마인부우전에서 천진반이 나오냐 안나오냐를 거는것도 도박의 요건중의 하나에 해당한다.) 객관적인 의미에서의 우연이란 엄격히 볼 때 있을 수 없는 것이기 때문이다. 우연에 의하여 결정되는 재물의 득실은 경제적으로 정당한 이익이 아닐 것을 요한다. 따라서 보험계약은 도박이 될 수 없다.

경기란 우연이 아니라 당사자의 육체적·정신적 능력과 주의의 정도 또는 기능과 기량에 따라서 승패가 결정되는 것을 말한다. 당구·테니스·야구 등의 운동경기나 장기나 바둑 등이 여기에 해당한다. 통설은 우연한 승패란 승패가 완전히 우연에 의하여 결정될 것을 요하지 않고 당사자의 기능이 승패에 영향을 미친다고 할지라도 조금이라도 우연의 지배를 받는 것이라면 도박에 해당한다고 해석하고 있다. 판례 역시 이른바 '내기골프'사건에서 도박죄를 인정하였다.

즉, 재물 또는 재산상이익을 걸고 일시오락의 정도가 아닌때에는 운동이든 가위바위보든 부루마불이든 동전뒤집기든 유희왕카드이건 모두 도박죄가 성립한다는 얘기.

우연성이 당사자의 일방에게만 있는 경우로, 사기도박은 우연성이 결여되어 있으므로 사기도박자에게만 사기죄가 성립하고 그 상대방에게는 범죄가 성립하지 않는다. (통설, 판례)

도박행위 착수시이다 (예 : 화투, 트럼프 배부시) .승패의 결정이나 재물의 득실은 요하지 않는다.

4 위법성

도박행위가 일시오락의 정도(그 장소에서 소비되는 음식물·담배 등 일시적인 오락에 제공되는 물건을 걸고 하는 등)에 불과한 때에는 본죄는 성립하지 않는다. 일시 오락의 정도는 도박죄의 위법성 조각사유가 된다. 그러니까, 도박에서 딴 돈을 도박장 바깥으로 갖고 나갈 작정이었어야 도박죄가 된다는 얘기.

보통 만원 단위 이상부터 도박이라 여기는 경우가 많지만, 판돈의 액수가 하나의 기준이 될 수 는 있으나 '보통 얼마 이상'의 구체적인 기준은 전혀 확립되어 있지 않고 모든 종합적인 상황을 고려해서 다소 많더라도 도박이 아닐 수도 있고, 그보다 판돈이 적더라도 도박이라고 볼 수 있기 때문에 쉽게 단정지을 수 없다.

쉽게 말해, 월 수입 천만원인 사람이 점당 500원짜리 고스톱 을 쳤다면 무죄가 될 가능성이 높고, 이와 반대로 기초생활수급자가 점당 100원짜리 고스톱을 쳤다면 유죄가 될 가능성이 높다. 참고

5 위헌 시비

도박죄에 대해서는 위헌시비가 끊이지 않고 있다. 왜냐하면 피해자가 없다는 이유에서다. 형사법학에는 소위 '피해자 없는 범죄(Victimless Crime)'라는 개념이 있다. 즉 어떤 행위가 실정법상 범죄로 규정되어 있긴 하지만, 실제 그 범죄행위로 인하여 직접적 피해를 입는 사람이 없는 경우를 말한다. 대표적으로 간통, 성매매, 도박, 마약 등이 피해자 없는 범죄로 거론된다. 이러한 행위들은 실정법상 범죄로 규정되어 있지만, 그 행위로 인하여 직접 피해를 입는 사람은 없다. 도박의 경우만 보더라도 도박을 하여 돈을 잃으면 자기 돈을 잃는 것이지, 타인의 재산이나 생명 등에 딱히 피해를 주는 것은 없다. 이러한 이유로 도박이 범죄로 규정되어 있지 않은 나라도 상당히 많다. 간통이나 성매매가 합법인 나라는 더 많다. 물론 도박, 성매매, 간통 등을 범죄로 존속시켜야 한다고 주장하는 측에서는 그 근거로 소위 간접적 피해를 주장하곤 하지만, 피해라는 개념을 그런 식으로 간접적 피해까지 확대해가다보면 '칼을 만든 사람도 처벌해야 한다', '범죄자를 낳은 어머니도 처벌해야 한다'는 주장도 가능하게 된다. 한편 이러한 소위 피해자 없는 범죄들중 간통죄는 이미 대한민국에선 위헌판결을 받았고, 현재 성매매죄는 대한민국 헌법재판소에서 위헌여부에 대한 재판 중에 있다.

법과는 별개로 도박에 대한 인식이 너무 심각하다는것도 문제다. 아시아권 국가에서 유일하게 텍사스 홀덤이 스포츠로 인정되지 않은 국가다. 2015년까진 중국과 함께 유이한 국가였으나, 2015년부터 중국도 포커 프로를 인정하면서 아시아권에서 유일하게 홀덤을 스포츠로 인정하지 않는 국가가 되었다.