아동·청소년의 성보호에 관한 법률/2015년

< 아동·청소년의 성보호에 관한 법률

1 진행

  • 2014년 9월 대법원은 청소년 음란물 배포혐의로 유죄판결을 받은 원심에 대해 아청법 2조 5호의 모호함을 근거로 뒤집었다. 단순 배포자를 대상으로 한 아청법의 처벌에 대해 공신력 있는 대법원의 판결[1] 이후 경찰은 과도한 단속을 자제하고 있는 중이다. 사실상 성인이 아동 연기를 하거나 단순히 교복을 입고 있는 음란물[2]은 물론 2D로도 조사가 잘 안 된다.[3] 다만 교복 AV물이나 2D물은 이전에도 범법자가 너무 쏟아져 나온다고 해서 단순소지자는 기소유예 등으로 때워버리거나 그냥 경고 좀 하고 풀어주는 게 일반적이기는 했다.
그러나 대법원의 판단에도 불구하고 국회를 통한 자정적인 개정을 결국 이뤄내진 못했고, 헌법재판소에서도 5:4로 2조 5호가 합헌결정을 받은 상황이다. 일단, 대통령 및 여당쪽 법관들은 합헌, 대법원 및 여당쪽 법관들은 위헌결정을 내렸다. 국회에 기약없이 계류중인 최민희 의원 버전의 아청법 2조5호 개정안은 어떻게 될지 모르는 상황.
  • 1월 5일 아청법의 잘못된 현실에 대한 비판을 하는 기사가 나왔다. 개정도 안되고 우리는 잘못없다식으로 나오는 여가부와 국회 여성가족위원회의 어깃장 부리는식의 아청법의 현행유지덕에 문제가 나오는 현실을 지적하는 기사이다.
  • 1월 28일 대법원은 제목에 소녀가 들어가고, 해당 동영상의 내용이 교복을 입고 연출한 동영상이라도 외관상 의심의 여지없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우가 아니라면 쉽게 '아동·청소년이용음란물'이라고 단정해선 안된다고 판시하면서 아청법 적용 혐의를 부정하였다.[4] 물론 정보통신망법상 음란물 유포죄가 인정되어 벌금 100만원 형을 받게 되었지만 5년 이상의 유기징역에 비할 바는 아니다.
  • 아청법 개정안 시행 이전에는 관련 법조항에 의한 처벌이 2010년에 81건, 2011년 98건이 나타났지만, 개정 이후 폭발적으로 증가하여 2012년 1823건, 2013년에도 2418건까지 증가했다. 하지만 2014년에는 대법원 판결 이후 693건으로 단속 실적이 크게 줄게 되었다. 적발 대상이 대부분 초범이었던 데다, 실재하는 아동에 대한 보호보다 가상의 아동에 대한 보호가 대법원에서도 인정받지 못하는 상황이 되었기 때문. 자연스레 검찰 역시 실적만을 위한 수사를 줄인 것. 이에 대해 법무법인 이공의 양홍석 변호사는 현 아청법 단속 실태에 대해서 손쉽게 아청법 위반자 검거실적을 올릴 수 있다보니 경찰인력이 단순위반자들을 검거하는데 집중되기 때문이라 보았다. 대법원으로부터 그 기준이 완화된 방식으로 적용되어야 한다는 판단을 듣고, 이듬해 헌법재판소의 위헌심판을 앞둔 아청법의 모습은 90년대 미성년자 보호법을 떠올리게 한다.
  • 3월 30일 14세의 지적장애를 가진 청소년과 성관계를 맺고 이를 촬영한 피고를 아청법으로 처벌하라는 대법원의 판결이 내려졌다. 대법원은 일반 아동ㆍ청소년보다 판단능력이 미약하고 성적 자기결정권을 행사할 능력이 부족한 장애 아동ㆍ청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌할 필요가 있다는 의견을 밝힘과 동시에 "비록 장애가 있더라도 성적 자기결정권을 완전하게 행사할 능력이 충분히 있다고 인정되는 경우에는 아청법 법률조항의 ‘사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 아동ㆍ청소년’에 해당하지 않게 된다"며 아청법의 적용범위의 한계를 명시하였다.
합헌 결정을 한 헌법재판소 재판관은 이정미(대법원), 안창호(여당 추천), 강일원(여야 합의), 서기석(대통령), 조용호(대통령) 등 5인이다. 주로 대통령 및 여당쪽 법관들이 합헌을, 대법원 및 야당쪽 법관들이 위헌을 주장했다.
이 와중에 여성부는 사람이 등장하는 실사 영화보다 애니메이션의 폐해가 더 크다는 개소리를 했다.아 씨바 할 말을 잊었습니다
  • 7월. 일본에서 드디어 단순 아동포르노 소지자도 처벌이 가능하다는 법안이 통과되었다. 다만 한국의 아청법이 벌이는 병크를 보고 배운게 있는지 2D는 무조건 빠진다고 한다. 물론 정식 출판된 성인 컨셉 AV도 당연히 제외된다. 근데 이것도 아청법과 마찬가지로 만드나마나인거 같은데 실제 아동이 동원된 AV의 경우 제작 자체로 이미 불법이고 피해자 아동이 존재하기에 근거도 없는 성범죄자 예방과는 아예 궤를 달리 둔다.
  • 9월 29일 간만에 아청법 관련 기사가 나왔다. 단, 내용은 단순히 아청법의 처벌강도와 위험성만 강조하는 것으로 비판·논란에 대한 언급은 전혀 없었다.
별개로, 덧글 창에는 아직도 단순히 '야동도 못 보게 한다' 같이 실제 아동청소년 등장 음란물을 옹호한다는 오해를 받기 쉬운 반응 또는 '아동 음란물 못봐서 열폭하는 인간들 정말로 더럽다' 같은 아청법의 내용과 문제점에 대한 이해가 전무하면서도 단순히 법의 이름만 보고 내용을 어림짐작한 후, 해당 법률에 반발 또는 반대하는 사람들에게 날선 혐오 반응을 하는 덧글이 가득한 것으로 보아 아직도 다수의 사람들이 아청법의 쟁점을 잘 모르거나 잘못 알고 있는 것으로 파악된다.
여기서 중요한 것은 문제의 근원인 모호한 법 규정은 그대로면서 단순 소지마저 신상 공개 대상이라는 것이다. 그 근거로 2013년 8월 개정안에서 아동 청소년 음란물의 정의를 '아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물'에서 '아동 청소년으로 명백히 인식돨 수 있는 사람이나 표현물'로 수정하는 대신 아청물 소지죄에 1년 이하의 징역을 추가하고, 소지죄는 성범죄에서 제외한다는 조항을 삭제했다는 것. 한마디로 이젠 소위 망가 혹은 성년 여부가 애매한 실사 음란물을 소지하여 아청법으로 처벌받을 경우 '성범죄' 전과자가 되고, 모든 아동 청소년 대상 성범죄를 저지른 자가 신상공개 대상이므로 가상아청물 소지죄로 걸린 사람도 원칙상 신상공개가 가능해진다는 것.이는 가상아청물도 실사아청물과 엮여서 아동청소년 음란물로 간주되기 때문.
하지만 가장 엄격하게 해석했을 때에 한정해서 소지자도 신상공개를 당할 수 있다는 것이라 실제로 어떤 식으로 될지는 기다려봐야 안다. 하지만 배포죄를 신상공개함은 발의 목적 부분에서 확실히 밝혔고 이것만 해도 충분히 문제된다. P2P나 토렌트 등의 프로그램으로 잠시 다운로드만 받고 삭제하더라도 수십kb가 강제로 업로드 되는데 한국은 이를 무조건 배포죄를 적용하고 있으므로 굳이 엄격하게 해석하지 않아도 사실상 소지자도 신상 공개되는 것과 마찬가지가 된다. 점점 개선은 손톱만큼도 이루어지지 않고 반대로 강화만 되가고 있다.

2 위헌법률심판(2013헌가17, 2013헌가24, 2013헌바85)

2015년 6월 25일, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 5호, 제8조 2항 및 4항에 대한 위헌법률심판이 열렸다. 결정문(2013헌가17)

재판관박한철김이수이진성김창종이정미안창호강일원서기석조용호
의견인용인용인용인용기각기각기각기각기각
인용(위헌)4:5기각(합헌)

결론은 합헌. 위헌결정이 나기 위해서는 위헌 의견이 6명 이상이어야 했으나 4명에 그쳤다. 주요 쟁점과 그에 대한 결정 요지는 아래과 같다.

쟁점 1: 아동·청소년으로 (명백하게)[7] 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 (중략) 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것이 명확성 원칙에 위배되는가?

다수의견(합헌 5인) : 아동청소년성보호법의 입법목적, 가상의 아동․청소년이용음란물의 규제 배경, 법정형의 수준 등을 고려할 때, “아동․청소년으로 인식될 수 있는 사람”은 일반인의 입장에서 실제 아동․청소년으로 오인하기에 충분할 정도의 사람이 등장하는 경우를 의미함을 알 수 있고, “아동․청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분도 아동․청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 행위를 담고 있어 아동․청소년을 대상으로 한 성범죄를 유발할 우려가 있는 수준의 것에 한정된다고 볼 수 있으며, 기타 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 판단 기준이 구체화되어 해결될 수 있으므로, 위 부분이 불명확하다고 할 수 없다.

“그 밖의 성적 행위”도 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 예시하고 있는 “성교 행위, 유사 성교 행위, 신체의 전부 또는 일부를 접촉․노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위, 자위 행위”와 같은 수준으로 일반인으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키기에 충분한 행위, 즉 음란한 행위를 의미함을 알 수 있고, 무엇이 아동․청소년을 대상으로 한 음란한 행위인지 법에서 일률적으로 정해놓는 것은 곤란하므로 포괄적 규정형식을 택한 불가피한 측면이 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

반대의견(위헌 4인) : “아동․청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분은 실제 아동․청소년이 등장하는 것으로 오인하기에 충분할 정도로 묘사된 표현물만을 의미하는 것인지, 아니면 단순히 그림, 만화로 표현된 아동․청소년의 이미지도 모두 이에 해당할 수 있는 것인지 판단하기 어려우므로 처벌되는 행위가 무엇인지 미리 예측할 수 있다고 할 수 없고, 그 판단을 법 집행기관이나 법관의 보충적 해석에 전적으로 맡기고 있으므로 자의적 법 해석 내지 집행을 초래할 우려마저 있다.

“그 밖의 성적 행위” 부분도, 2005. 12. 29. 법 개정으로(법률 제7801호) 성적 행위의 범위를 포괄적으로 규정하면서 음란한 내용을 표현한 것에 국한하지 않는 것으로 개정한 취지를 고려할 때 다수의견과 같이 반드시 음란한 행위를 의미한다고 단정하기 어렵고, 아동청소년성보호법 제2조 제4호에서 이미 “신체의 전부 또는 일부를 접촉․노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 정도에 이르는 행위”라는 개방적이고 포괄적 규정을 두고 있으므로, 통상의 판단능력을 가진 사람의 입장에서 볼 때 그 외에 처벌대상이 되는 “그 밖의 성적 행위”가 무엇을 의미하는지 예측하기 어렵다.
설령 “그 밖의 성적 행위” 부분의 의미가 불명확하다고 보기 어렵다 하더라도, “아동․청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 부분의 불명확성으로 인하여 수범자인 일반 국민은 물론 법 집행자조차도 심판대상조항의 적용대상인 가상의 아동․청소년이용음란물의 범위 및 그 한계를 명확히 판단하기 어려우므로 결국 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.

쟁점 2: 심판대상조항(제8조 2항 및 4항)이 표현의 자유를 침해하고 책임과 형벌의 비례성을 상실하였는가?

다수의견(합헌 5인) : 가상의 아동․청소년이용음란물이라 하더라도 아동․청소년을 성적 대상으로 하는 표현물의 지속적 유포 및 접촉은 아동․청소년의 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 태도를 형성하게 할 수 있고, 아동․청소년을 잠재적 성범죄로부터 보호하고 이에 대해 사회적 경고를 하기 위해서는 가상의 아동․청소년이용음란물의 배포 등에 대해서 중한 형벌로 다스릴 필요가 있다.

또한 가상의 아동․청소년이용음란물은 실제 아동․청소년이 등장하는 경우와 마찬가지로 아동․청소년을 상대로 한 비정상적 성적 충동을 일으키기에 충분한 정도의 것으로서 아동․청소년을 대상으로 한 성범죄로부터 아동․청소년보호를 위한 최소한의 불가피한 경우로 한정되며, 죄질과 비난가능성 면에서 일반적인 음란물과 차이가 있으므로 심판대상조항이 형법상 음화반포죄나 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위배(음란물유포)에서 정한 법정형보다 더 중한 법정형을 정하고 있다고 하더라도 책임과 형벌 사이에 비례성을 상실하고 있다고 볼 수 없으며, 아동․청소년의 성보호라는 공익의 중대함을 고려할 때 법익의 균형성 또한 충족한다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

반대의견(위헌 4인) : 가상의 아동․청소년이용음란물에의 접촉과 아동․청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동․청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동․청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동․청소년이용음란물의 경우 실제 아동․청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동․청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다.

그런데 심판대상조항에서 “아동․청소년으로 인식될 수 있는 표현물” 및 “그 밖의 성적 행위”의 의미가 앞서 본 바와 같이 불명확하여 처벌범위가 지나치게 광범위해질 수 있고, 그 광범성으로 인해 보호 받아야 할 표현행위까지 처벌하거나 그 표현을 위축시킬 우려가 있으므로, 심판대상조항은 표현의 자유에 대한 과도한 제한과 과잉형벌을 초래할 여지가 있다.

쟁점 3: 심판대상조항(제8조 2항 및 4항)이 가상 아동·청소년이용음란물(아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물)의 배포 등을 실제 아동·청소년과 동일하게 법정형으로 처벌하는 것이 평등원칙에 위배되는가?

다수의견(합헌 5인) : 가상의 아동․청소년이용음란물과 실제의 아동․청소년이 등장하는 아동․청소년이용음란물은 모두 아동․청소년에 대한 비정상적 성적 충동을 일으켜 아동․청소년을 상대로 한 성범죄로 이어지게 할 수 있다는 점에서 죄질 및 비난가능성의 정도에 거의 차이가 없고, 법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하므로 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.
반대의견(위헌 4인) : 가상의 아동․청소년이용음란물에의 접촉과 아동․청소년을 상대로 하는 성범죄 발생 사이에 인과관계가 명확히 입증된 바 없음에도 이를 이유로 가상의 아동․청소년이용음란물의 경우를 성적 착취를 당하는 일차적 피해 법익이 존재하는 실제 아동․청소년이 등장하는 경우와 동일하게 중한 법정형으로 규율하는 것은 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것으로 허용되지 않는다. 설령 이를 규제할 필요가 있다 하더라도, 가상의 아동․청소년이용음란물의 경우 실제 아동․청소년이 그 제작 과정에서 성적 대상으로 이용되지 않음에도 잠재적 성범죄의 촉매가 될 수 있다는 이유만으로 실제 아동․청소년이 등장하는 경우와 동일하게 위와 같이 중한 형으로 규율하는 것은 형벌의 비례성 측면에서도 적합하지 않다.

쟁점 3의 반대의견은 쟁점 2의 반대의견에서 이미 명시되어 있으므로, 2의 내용 일부를 인용하였다.

정리하자면 합헌 의견은 명확성에 대해선 대법원(2013도4503) 판례를(2013도12607) [[1] 법원에서 이미 판례를 만들어 놓은 점, '성적 행위'나 '표현물' 등의 표현을 명확하게 제시하기 어렵고 기준을 제시하는 것이 입법 목적에도 반(反)할수 있는 점 등을 내세웠다.

또한 과잉금지원칙, 표현의 자유 제한 및 형벌의 평등원칙 등에 대해선 아동·청소년이용음란물이 일반 음란물에 비해 받게 될 사회적 지탄의 정도가 더욱 크고, 이런 규제로 얻을 사회적 이익(아동 성범죄 방지)이 침해되는 표현의 자유보다 더욱 중대하며, 해당 조항들의 형량이 법정 상한선만 정해져 있다는 점을 들어 헌법에 위반되지 아니한다고 보았다.

즉, 합헌 측 주장에는 아동·청소년이용음란물이 아동 성범죄의 위험을 높인다는 기본 전제가 깔려있음을 알 수 있다. 해당 전제 자체가 명확한 근거가 없다는 점을 생각하면 비판받을 수 있는 부분이다. 또한 형량이 법정 상한선만 정해져 있으면 평등원칙에 반하지 않는다는 입장 역시 표명했는데[8], 이 역시 좀 이상하게 보일 수 있는 논리다. (실제 연관성은 차치하고서) 범죄 유발을 한다는 이유로 실제 범죄하고 동일한 급으로 처벌할 수 있다는 것은 수긍하기 어려운 주장이며, 법정 상한선만 정해져 있다고 하여 평등원칙에 반하지 않는다고 하기도 어렵다. 사기와 점유이탈물횡령이 법정 상한선만 정해져 있다고 하여 후자의 형량을 전자하고 똑같이 만들어도 괜찮다고 하는 사람은 없을 것이다. 이런 허점들은 반대의견에서 고스란히 위헌 의사를 표명하는데 사용되었다.

위헌 측 입장에서는 명확성에 대해선 한정적 위헌이라고 하였다. '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람'은 대법원에서 이미 판례를 내렸고, 이에 따라 해석하면 되니 명확성이 충분하다고 보았다. 반대로 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물'에 대해선 판례도 없고, 그 광범성과 애매함을 오로지 집행기관과 법관의 해석에만 맡기게 되며, 법정형이 일반 음란물에 비해 상당히 높은 것을 고려하면 단순히 그림, 만화 등으로 표현된 이미지까지 모두 포함된 것으로 보긴 어렵다고 해석했다. 또한 관련 개정안에 대한 국회 회의록을 인용하여 명확성이 부족함을 집었다. 즉 사람에 대해선 합헌, 표현물에 대해서는 위헌으로 본 것이다.

그 밖의 성적 행위에 대해서도 위헌으로 보았는데, 이미 2조 4호 다목에서 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위가 언급되어 있기 때문이다. '그 밖의 성적 행위'를 2조 4호에서 언급한 부분을 빼면 일반인의 상식에서 무슨 행위를 의미하는 것인지 전혀 특정할 수 없다. 따라서 명확성 부족으로 위헌.

이외의 부분에 대해서도 아동·청소년이용음란물과 아동 성범죄 사이에는 인과관계가 명확히 입증되지 않음을 들어 이가 유해성에 대한 의심이나 가능성만으로 표현물을 규제하는 것으로 해석하여, 이전 판례(99헌마480)에 근거해 위헌으로 보았다. 또한 아동청소년성보호법의 입법 목적은 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하는 것인데, 일차적 법익 피해가 존재하지도 않는 가상 아동·청소년을 이용한 음란물을 실제 아동·청소년이용음란물과 동일하게 처벌하는 것은 규제의 필요가 있다고 하더라도 위헌이라고 보았다.

결과적으로 (구) 제2조 5항, 제8조 2항 및 4항은 합헌 결정이 났고, 해당 조항은 현행 그대로 유지되었다. 위헌법률심판 제청을 다시 하려면 수 년 가량 기다려야 하고, 무엇보다 헌법재판관들의 임기가 2019년까지임을 고려하면 빠른 시일 내로 이 법이 개선될 가능성은 낮아보인다. 망했어요
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  1. ↑ 대법원의 판결은 법리적 해석은 물론 사회적 합의와 정서 등을 종합적으로 고려하여 판단을 내리는 최종심이며, 이후의 판결에도 사실상의 구속력을 갖는다. 한국은 판례 중심주의가 아니기에 선례에 종속되는 정도는 아니지만 법해석적으로도 아청법은 계속해서 비판받고 있었다. 대법원의 해석이 당연한 것.
  2. ↑ 이전에는 단순히 교복을 입고 있거나 체형이 슬렌더하다는 등의 모호한 기준이었지만, 이제는 성인을 대상으로 제작되고 판매되는 AV물이나 AV배우인지의 여부 등 신원까지도 확인하므로 처벌 기준이 크게 완화된 셈이다.
  3. ↑ 단 단순소지자가 아닌 유포, 제작 및 판매자들은 안심하면 안 된다. 일반음란물 관련 혐의로 소환하는 사례가 대법원 판결 이후에도 간혹 나오고 있다.
  4. ↑ 1심은 아청법 적용 인정, 2심은 부정, 최종심은 원심확정.
  5. ↑ 진짜 아동포르노도 해당 아동의 보호를 위해 범죄로 규정하고 때려잡는 것이지, 그 자체가 성범죄를 부추긴다는 증거는 전혀 없는 상황이다. 있으면 그 유명한 미국이 진작에 야애니를 아동음란물로 분류했을 것이다.
  6. ↑ 죄형법정주의 중 명확성의 원칙이 문제된다.
  7. ↑ 현행에는 명백하게가 있으나, 위헌제청의 객체가 된 2012년 당시의 조문에는 없었다. 허나 결정문을 보면 개정된 부분에 대해 직접 언급을 하며, 관련 대법원 판례를 인용하는 등 변경된 사항에 대해서도 고려를 하고 있음을 알 수 있다.
  8. ↑ (전략) 법정형의 상한만이 정해져 있어 법관이 구체적 사건에서 각 아동·청소년이용음란물에 등장하는 사람 또는 표현물의 유형, 표현된 성적 행위의 수위, 음란성의 정도 및 범죄의 죄질과 행위자 책임의 정도, 일반예방적 목적을 달성하기 위한 형사정책적 측면, 해당 아동·청소년이용음란물의 유통으로 인한 파급효과 등을 종합적으로 고려하여 법정형의 범위 내에서 얼마든지 구체적 타당성을 고려한 양형의 선택이 가능하고, 영리 목적이 있는 경우와 없는 경우를 구별하여 후자의 법정형을 경하게 정하고 있으며, 특히 영리 목적이 없는 경우는 벌금형의 선택도 가능한 점을 고려하면, 심판대상조항이 형벌체계상 균형을 상실하여 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.