음란물

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1 개요

淫亂物
음란할 음. 어지러울 란. 물건 물. 성인물 중 선정성을 이유로 성인물로 지정된 것을 가리킨다.

음화반포 및 음화제조 두 죄를 합쳐서 통칭 '음란물죄'라고 하며, 음란물이라 함은 위 죄의 객체라고 할 수 있겠다. 다시말해 음란물을 반포한 사람[1], 제조한 사람 모두 처벌된다.

음란물 자체가 불법이라고 알고 있는 사람들도 많은데, 음란물을 개인적으로 소지하거나 감상(...)하는 것 자체는 불법이 아니다. 불법에 해당하는 행위는 불특정다수에게 상영하거나, 제작, 배포, 유통, 판매등의 행위에 한한다. 물론 아동 포르노는 단순 소지조차 불법이다.

2 음란물의 기준과 모호성

법에서 명시하고 있는 음란물은 문서, 도화, 필름, 기타 물건인데, 앞의 세 개는 기준이 명확하지만 기타 물건에 어떤 것들이 해당되는지가 문제가 된다. 일반적으로 기타 물건에는 조각품, 음반, 녹음테이프, 컴퓨터 프로그램으로 들 수 있었지만 이 중 컴퓨터 프로그램은 판례상 부정되었다. 그러나 이 경우 전기통신기본법 제48조2(현 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7) 의 규정이 적용되어 처벌된다.

중요한 문제점은 형법에서 '음란물은 음란성을 띠는 것'이라 구성요건을 명시하고 있는 이상, 형법의 보장적 기능에 따라 시민들이 어느 정도가 음란에 해당되는지 인식할 수 있는 기준을 정해야 하는데, 이 '음란'이라는 추상적인 개념이 법률적으로 규정되어 있지 않고 판례로써 구분되어 지기에 음란의 기준이 상당히 모호한 것이다.

판례에 따라 고야의 나체화(마야 부인)이 그려진 성냥갑[2][3], 마광수 교수의 '즐거운 사라' 등이 음란물에 해당되었고 오나홀이 판례상의 오나홀은 실제 여성기와 색과 질감 등 그 모양을 거의 동일하게 재현했기 때문에 성적 관념에 어긋난다고 판단하여 처벌받은 판례가 2003년에 있는 반면 딜도는 그 형태가 발기한 남성기를 표현하고 있을 뿐, 일반적인 도덕관념으로 음란한 물건이라고 볼 수 없다는 판례가 2008년에 있는 등 이 모호한 기준은 실제로 문제가 되었다.

음란이란 개념이 정확히 어느 정도까지 적용되는지 일반인이 알 수 없다면 표현의 자유나 알권리[4] 같은 인간의 기본권을 높으신 분들이 자의적으로 제한할 수 있기 때문에 위의 경우처럼 '귀에 걸면 귀걸이, 코에 걸면 코걸이' 격으로 자의적인 권한행사가 가능하게 되어 흡사 음란물 유포죄, 아청법과 다름없이 누구는 처벌받고 누구는 처벌을 받지않는 괴상한 상황이 벌어지고 있는 판국이다.

역설적으로 이 음란물의 모호성이 크게 문제가 되지 않는 것은 법원에서 음란물의 기준에 관해 은근히 관대한 편이기 때문이다(...). 어지간히 노골적이지 않으면 음란물 판정을 내리지 않고, 합법적인 성인물인 청소년유해물로 지정하기에 대다수의 사람들은 이런 음란물 기준의 모호성에 관해서는 신경 쓰지 않았으며 아예 몰랐던 사람도 많다. 실제로 단순히 음란성의 정도가 둘을 구분한다고 하는 여성가족부의 답변 또한 존재한다.

3 관련 판례

소설 반노의 13장 내지 14장(원판결기재의 공소사실 참조)에 기재된 사실은 그 표현에 있어서 과도하게 성욕을 자극시키거나 또는 정상적인 성적 정서를 크게 해칠 정도로 노골적이고 구체적인 묘사로 볼 수 없고 더우기 그 전체적인 내용의 흐름이 인간에 내재하는 향락적인 성욕에 반항함으로써 결국 그로부터 벗어나 새로운 자아를 발견하는 과정으로 이끌어 매듭된 경우에는 이 소설을 음란한 작품이라고 단정할 수 없다. (대법원 1975.12.9 74도976)
형법 제243조 또는 제244조에서 말하는 '음란'이라 함은 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리킨다 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여, 문학성 내지 예술성과 음란성은 개념을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 문학적•예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다. (대법원 2000.10.27 선고98도679)
음란한 물건이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하며, 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다. (대법원 2003.5.16 2003도988)
‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말하는바, (중략) 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하고, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가되는 것을 뜻한다고 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.(대법원 2008. 6. 12 선고, 2007도3815 판결)
성기를 자세히 묘사하지 않고 오히려 하얗게 보이게 만드는 등으로 블라인드 처리함으로써 성기가 직접적으로 노출되어 있지 않고 …(중략)… 불법적이거나 반사회적인 설정이 일부 포함되어 있는 것으로 보이기는 하지만 그 표현 방식이 직접적이거나 노골적이지 않기 때문에 그와 같은 설정 자체만으로 음란성이 인정된다고 단정하기 어려운 점 …(중략)… 실제 사람이 등장하는 것이 아니라 가상의 표현물이 등장함으로써 사람의 존엄성과 가치를 훼손·왜곡하는 정도가 상대적으로 심각하다고 할 수 없는 점 …(후략)
(서울남부지방법원 2014. 10. 16. 선고 2014노1170, 대법원 2015. 4. 9.선고 2014도14699)

4 관련 문서

  1. ↑ 그러니까 웹하드나 P2P 등지에 야동을 올려도 음란물 관련 죄목에 걸린다는 이야기다. 물론 이 경우에는 정보통신망 이용촉진및 정보보호등에 관한 법률이 우선 적용된다.
  2. ↑ 고야의 그림 '나체의 마야' 자체는 음란물이 아니지만, 이것이 성냥갑에 인쇄되면 음란물이라는 판례가 있다. 학계의 많은 비판을 받은 판례이기도 하다.
  3. ↑ 이와는 별도로, 저작인격권 침해에도 해당될 수 있다. (저작권법 제124조2항)
  4. ↑ 성인은 저속한 표현에 대한 알권리를 가진다는 것이 헌법재판소의 입장이다. 과거 음란한 표현의 경우 알권리가 부정되었지만 현재는 판례 태도를 바꾸어 음란한 표현에 대한 알권리도 보호된다.