許可
1 사전적 의미
행동이나 일을 하도록 허용함.
2 허가(법률)
2.1 의의
법령에 의하여 일반적으로 금지되어 있는 행위를 행정 기관이 특정한 경우에 해제하고 적법하게 이를 행할 수 있게 하는 일. 권리를 설정하는 특허나 법률의 효력을 보완하는 인가와 구별된다.
2.2 법적 성질
2.2.1 명령적 행위
상대적 금지를 해제시키는 행위이므로 명령적 행위이다. 원래 있던 자유권적 기본권을 회복시켜주기 때문에 특허 등 형성적 행위와 구분된다. 그러나 최근에는 허가의 기본권을 적법하게 행사할 수 있게끔 '지위를 설정'하는 기능에 주목하여 형성적 행위로 본다는 주장도 존재한다.[1]
2.2.2 기속행위
법률요건이 충족되는 경우에도 허가를 거부한다면 기본권을 부당하게 제한하는 것이므로 허가는 원칙적으로 기속행위이다.[2] 기속행위는 원칙적으로 법률의 요건을 충족하면 반드시 그에 따라 처분을 하거나 처분을 하지 말아야 하는 것이지만, 기속행위와 재량행위의 중간영역을 인정하지 않는 학계의 다수설과 달리, 판례는 기속재량행위의 개념을 인정하면서 석유판매업허가, 산림훼손허가, 건축허가 등을 기속재량행위로 보면서 기속재량행위는 원칙적으로 법적 요건을 충족하면 법적 효과를 부여해야 하는 기속행위지만, 예외적으로 중대한 공익상의 필요가 있을 경우 거부할 수 있는 행위로 본다.
한편, 인허가 의제가 수반되는 건축허가는 주된 행정행위인 건축허가가 기속행위더라도 의제되는 인허가가 재량행위인 경우, 의제되는 행위의 범위 내에서 재량행위가 된다.
2.3 종류
구별실익은 허가 효과의 이전(승계) 여부.
- 대인적 허가
사람의 주관적 요소가 심사대상으로, 운전면허, 의사면허 등이 있다. 일신전속적이므로 승계가 되지 않는다.
- 대물적 허가
물건의 객관적 사정이 심사대상으로, 건축허가나 자동차검사 등이 있다. 승계가 가능하다.[3]
- 혼합적 허가
사람, 물건 모두를 심사대상으로 하는 화약류제조허가 등이 있다. 인적 요소의 변경에 대하여는 새로운 허가가 필요하고, 물적 요소의 변경에는 신고가 필요한 것이 일반적.
인정이 되지 않는다
2.4 효과
- 허가대상 행위를 할 수 있는 이익은 법적 이익이다.
- 허가를 통해 누리는 독점적 이익은 원칙적으로 반사적 이익이다. 예외적으로 관계법규에 거리제한규정 등이 있고 공익뿐 아니라 관계업자 개개인의 이익을 보호하는 것으로 해석이 가능할 때에는 법적으로 보호되는 이익으로 볼 수 있다.
- 허가가 된다고 해서 타법상의 제한까지 해제되는 것은 아니다.[4]
- 무허가행위는 사법상의 효력이 있으나, 무허가 영업자는 행정상 강제집행 등의 대상이 된다.[5]
- ↑ 허가와 특허 사이의 구별이 상대적인 것에 불과하다고 보는 학설을 양면성설이라고 한다.
- ↑ 단, 법규에서 명문으로 재량으로 규정하지 않아야 한다. 재량과 기속의 구별기준은 상위항목인 행정행위를 참고
- ↑ 대물적 허가는 승계가 가능한데, 판례는 양도인의 법적 지위 역시 양수인에게 승계되며, 양도인의 법령위반을 이유로 양수인에게 제재처분을 내릴 수 있다고 판시하고 있다.
- ↑ 가령, 어떤 공무원이 식품위생법상의 요건을 갖추어 음식점영업허가를 취득하였더라도, 이것이 국가공무원법상의 공무원의 겸업금지 제한까지 해제시켜 주는 것은 아니므로 해당 공무원은 음식점영업을 할 수 없다.
- ↑ 노점상이 대표적인 예. 노점상이 물건 등을 판매하여 얻은 이익은 구매자와의 정상적인 거래를 통해 얻은 것으로 사법상 효력이 있어 그 이익을 환수당하지는 않지만, 노점상 자체는 철거라는 행정상 강제집행의 대상이 된다.