행정법

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Administrative law

행정법이라는 제목을 가진 실정법률은 없다.[1][2]

1 의의

행정의 조직과 작용과 구제에 관한 국내공법이다. 행정에 관한 모든 법이 행정법이 아니라 그 가운데서 행정에 관한 공법만이 행정법에 해당함을 유의하자. 이에 따라 공법과 사법의 구별이 문제 된다. 공.사법의 구별과 관련하여 행정주체에 따라 판단한다는 주체설, 행정주체가 우월적 지위에 있는지에 따라 판단한다는 성질설, 관계되는 법익이 공익인지 사익인지에 따라 분류한다는 이익설 등이 주장되어 왔으나 오늘날에는 여러 기준을 모두 종합하려 고려하는 것이 통설이자 판례의 태도이다.

"행정법"이라는 이름의 실정법률은 존재하지 않는다. 즉, "행정법"은 성질에 따라 여러 실정법률을 묶은 분류의 이름에 해당한다.
행정절차에 관한 일반법인 행정절차법, 행정구제법으로 분류되는 행정심판법과 행정소송법, 행정상 강제집행에 해당하는 행정대집행법, 행정법각론으로 분류되는 국가공무원법, 지방자치법, 경찰관 직무집행법, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 등이 포함된다. 사법시험이나 변호사시험에서는 헌법에 분류되어 있는 법률들 상당수도 실질적으로는 행정법에 속한다고 볼 수 있는 실정법률들이 많다.[3] 정부조직법, 검찰청법, 국가인권위원회법 과 같은 정부조직에 관한 법률들과 방송법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호를 위한 법률, 공공기관의 운영에 관한 법률 공공기관의 정보공개에 관한 법률, 집회 및 시위에 관한 법률 등이 행정법에 속한다.

실정법률이 없으므로 법의 존재의의와 목적, 작용범위 등을 다루는 '총칙'개념도 없다. 개별 법률에서 따로따로 다루며, 개별 법률이 다루기 애매한 전반적인 총칙은 헌법과 국제법, 관습법, 법의 일반원칙 등에 의존한다.

2 학문으로서의 행정법

삼권분립설에 의하면 국가조직은 입법부, 사법부, 행정부로 나뉘어진다. 이 중 입법부에 관한 운영 법률은 입법법, 사법에 관한 법률은 사법법, 행정에 관한 법률은 행정법으로 나뉘어진다.

좀더 자세히 정의를 하자면 행정의 조직, 작용 및 구제에 관한 국내 공법을 의미하는데 문장을 다시금 풀어보자면 행정권을 중심으로 한 조직 및 작용과 구제에 관한 국내에서만 효력이 발휘되는(단, 헌법에 의해 체결된 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규는 그 한도 내에서 국내법과 동일 효력 인정, 헌법 제6조 제1항) 국가가 행하는 공법이다.

참고로 행정법에 관한 일반법은 존재하지 않고 개별법으로 존재한다. 아니 일반법이 존재할 수가 없다. 당장 법 체계의 대부분이 행정법인데다가 이 법마다 차이가 많다. 행정부, 즉 정부가 하는 일을 하나로 합치기 힘들기 때문. 그러니 「행정법」이라는 법률이 존재할 수 없는 것이다. 만약 단일 법률로서의 「행정법」이 있었다면 모든 이에게 민폐일 것이다. 행정법의 역사도 행정학과 마찬가지로 매우 짧은 편이다.

조직에 관해서는 헌법에 기초해서 따로 행정조직법을 만든다. 행정조직은 평소 잘 알다시피 국토부니 재경부니 뭐 하는 그런 부서를 만드는 법. 각 부서와 이 부서간의 역할 분담에 대한 것이다.

행정부가 하는 작용, 즉 일은 크게 5개로 나눌수 있는데 이는 다음과 같다.

말 그대로 행정청(국가·지방자치단체)이 하는 행위. 이건희에게 증여세를 물리거나(급부하명), 문희준을 군대로 입대하게 하거나(작위하명), KD그룹에 버스노선 인가(특허)를 내주는 등 행정청이 법에 근거한 다양한 행동을 하는 것을 뜻한다. 하지만 단순히 행정주체가 공법에 의하여 하는 행위라면 행정행위에 공법상 계약도 포함될 수 있는 오해의 소지가 있는 바, 학자들이 강학상 개념(학자들이 학문상으로 정의한 개념)으로서 행정행위를 다음과 같이 정의해 놓았다.

행정행위 = ①행정청이 행하는 ②구체적 사실에 대한 ③법집행으로서의 ④권력적 단독행위인 ⑤공법행위.[4]
이런 행정행위에 불만이 있으면(처분성이 인정되는 경우) 항고소송을 통해 구제가 가능하다. 일반적으로 행정행위는 처분성이 인정된다.
자세한 내용은 해당 항목 참고.
  • 행정입법

법규명령과 행정규칙이 이에 해당한다.
법규명령은 법률에서 '다음과 같은 것은 OO법시행령, OO법시행규칙...등으로 정한다' 라고 할 때 이 '시행령'이나 '시행규칙'과 같은 것을 말한다. 권력분립의 원칙에 의하면 입법은 오직 입법부(국회)의 권한이므로 원칙적으로는 불가능하나, 사회현상이 복잡해지고 전문화되며 국가의 역할과 기능이 증가함에 따라 행정부도 하는 일이 많아지면서 모든 일을 입법부인 국회에서 다 정하는건 불가능하게 되어, 일부는 국회가 법률로 정한 범위 내에서 행정부의 재량으로 넘기게 되는데 이를 법규명령이라 한다. 종류로는 대통령령, 총리령, 부령 같은 명령과 각 지방의회에서 만드는 법인 조례, 그리고 지방자치단체장이 만드는 규칙이 있다.
행정규칙은 행정부 내에서 자체적인 행동강령이나 사무처리 기준 등을 만드는 것으로, 훈령, 예규, 일일명령, 고시, 공고 등이 있다. 법규명령과 행정규칙의 차이는 국민에게 효력이 미치는지에 대한 여부로(법규성 여부) 법규명령은 국민에게 효력이 미치고 행정규칙은 행정부 내부에만 효력이 있으나, 법규명령형식의 행정규칙도 있고 그 반대의 것(행정규칙형식의 법규명령. '법령보충적 행정규칙'이라고도 한다)도 가능해 형식이 아닌 법규성 여부로 구분하는 것이 타당하다.[5][6]

  • 사실행위

권리의 창설·박탈이나 의무의 부담·면제 등 법률관계의 직접적인 변동을 일으키지 않고, 사실적 결과만을 일으키는 행위를 말한다. 가령 금전출납, 각종 공공시설 건설, 쓰레기수거나 도로청소 등(여기서 예로 든 것은 후술할 '권력적 사실행위'에 대하여 '비권력적 사실행위'라 한다). 원래 사실행위는 법적인 것은 별로 없지만, 예외로 법적인 것도 있다. 정확히 말하면 위에서 언급한 행정행위와 별반 다를 바 없는 사실행위(권력적 사실행위)도 있다. 예를 들면, 단수·단전조치나 수형자의 교도소 이송조치, 전염병환자의 강제입원조치 같은 것은 분명 위에서 언급한 행정행위는 아니지만, 발생시 국민의 권리·의무에 어떤 식으로든 영향을 준다. 따라서 학자들은 이를 아예 행정행위에 준하는 것으로 취급하거나, 완전히 같게 취급하거나, 사실행위에서 명령적인 부분(수인하명 등)을 분리하여 항고쟁송의 대상으로 삼을 수 있다고 본다. 판례도 점점 이런 범위를 확대하고 있다. 대체로 이런 행위들은 항고소송도 일단은 가능하지만, 보통은 해봤자 의미없는 경우가 많고(이미 행위에 따른 결과가 발생했기 때문에) 대신 일반적으로 국가배상소송을 하는 편이 낫다.

계약직공무원의 채용계약처럼, 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 계약을 말한다. 민법에서 다루는 계약과 별 차이가 없긴 하지만, 비권력적 행정작용으로서 민법과 같은 사법이 아닌 공법에 의거하여 행정주체와 행정객체가 맺는 계약이기에, 법적으로 따로 관리하는 성격이 짙다. 자세한 내용은 해당 항목 참고.

  • 행정개입

이건 위의 사실행위와 별 다를 바 없긴 한데... 사실 행위로 치기에는 좀 깊이 들어간다고 보면 된다. 예를 들어 군대에서 사단장이 와서 '어 연병장에 있는 축구 골대에 페인트칠이 좀 오래됐네?' 라고 한마디 하고 가면 다음날 페인트칠을 하는 것처럼(...) 행정부에서는 명령하진 않았지만, 아래에서는 알아서 고치는 행위. 분명 하라고는 안했지만 할 수 밖에 없는 그런 상황도 되고... 뭐 행정부가 가지는 권력 때문에 일어나는 일이지만 이 또한 행정 행위의 일환으로 치부된다. 대표적으로 일본에서 날아온 행정지도라는 것이 있다. 원칙상 행정지도는 강제성이 없기 때문에 행정지도에 따르지 않는다고 하여 불이익을 주어서는 안된다. 하지만 과거 권위주의 정권의 경향으로 행정지도를 단순한 지도로 받아들이지 않게 되는 상황이 문제. 이런 것들은 참 난감한 것이 일종의 권유로 보기 때문에 권력성이 인정되지 않아 처분성이 부정되므로 항고 소송을 걸어도 각하되는 것이 보통이고 국가배상을 인정받기도 힘들다는 점이다.

여하튼 이러한 권한을 행하는 것을 규정하는 법이기도 하다.

행정구제는 위의 각종 행정작용으로 인한 피해를 구제하는 것. 크게 행정쟁송(행정심판, 행정소송)과 손해전보(국가배상, 손실보상)로 나뉜다.
행정쟁송
행정심판은 행정부에 설치된 행정심판위원회(국민권익위원회 소속)가 당해 사안에 대해 재결하고, 행정소송은 사법부인 행정법원이 당해 사안에 대해 판결한다.
손해전보
국가배상(손해배상)은 위법한 행정작용 또는 공공영조물의 설치·관리의 하자 등으로 인해 발생한 손해를 배상하는 것이며, 손실보상은 개발 등을 위한 사유토지의 수용과 같이 적법한 행정작용으로 인한 손실을 보상하는 것이다.

대학 행정학과에 들어가면 주로 1~2학년 전공기초 과목으로 행정법총론을, 3~4학년 전공심화 과목으로 행정법각론을 배우게 된다. 용어가 매우 생소하고 분량이 많으며 경험자와 비경험자의 차이가 크므로 미리 교과서를 읽어보거나 방학에 학원 인강 등을 들어보고 수업에 임하자. 자칫하면 공무원 공부 중인 고학년들의 학점셔틀이 되기 십상이다.

3 시험과목중의 하나로서의 행정법

사법시험, 5급 공개경쟁채용시험, 7-9급 공무원 시험, 행정사 시험 등에서 채택하고 있는 필수과목이다. 실제 과목을 보면 행정직의 모든 직렬에서 채택하다시피 한다. 과거의 사건 판례를 나열하면서 에피소드도 간간히 곁들여주기 때문에 행정학에 비해서는 이해가 쉬운 편. 근데 문제는 분량인데 9급 기준으론 행정법 총론만 반영되는데 기본서 분량이 1000~1500페이지에 이른다. 7급으로 들어가면 정말 한숨이 팍팍 나온다. 7급은 각론도 반영 되니까.[7][8] 한편 행정법도 결국 법학이기에 난해한 법학 용어가 쉴 새 없이 튀어나오므로 본격적으로 공부를 시작하기 전에 용어부터 공부를 해두는 것이 좋다. 그렇지 않으면 재미있는 판례고 뭐고 소급이니 부관이니 하는 단어와 씨름하냐고 처음부터 지쳐버릴 수가 있다. 행정법을 공부할 때 처분이란 단어가 나오면 무조건 항고소송과 대상적격여부이라는 단어를 떠올리면 공부하기가 한결 편해질 것이다. 5급 고시는 그저 안습일 뿐...

2013년에 추가된 사회, 과학, 수학과목을 제외한 5과목 기준으로 합격자 평균점수가 가장 높은 과목이기도 하다[9]. 여담으로 진짜 공무원 생활을 하고자 한다면 행정법을 시험과목으로 선택하든 말든 알아야 한다. 실제로 교수들과 현직 공무원들은 직무에 가장 밀접하다고 보는 과목이 이구동성으로 행정법이라고 한다. 설사 공무원이 아니라도 행정법이 모든 법과목 중에 실생활과 가장 밀접한 법이기 때문에 총론정도는 기본으로 아는 것이 좋다. 따라서 다른 과목은 몰라도 행정법은 단순히 시험과목으로 보는게 아니라 공무원 생활의 성패를 좌지우지하는 과목이 된다는 점에서 법조인의 민법, 형법과 쌍벽을 이루는 최고의 중요성을 가진다.

2015년 기준 9급 공무원 선택 과목 중 가장 많은 수험생의 선택을 받는 과목으로 손꼽히는데 [10] 그 이유로는 우선 선택 과목 도입 이전부터 쭉 해온 장수생들은 조정점수로 손해 좀 본다고 여태 해왔던 행정법을 바꾼다는 게 부담되고 신규 진입 수험생들은 행정학은 방대하게 느껴지고 수학, 과학은 수포자 문제도 있거니와 수학을 푸는데 다른 과목과 똑같이 20분이 배정되는 것을 불리하다고 여기는 경향 등이 있다.

이전 글에는 9급 행정법은 7급 수험생들이 시험 봐서 전부 100점 찍어서 조정 점수 엄청 떨어뜨려 놓아 매우 불리하다는 내용이 있었는데 결론부터 말하자면 절반의 사실이다.

고득점자가 상대적으로 많이 배출되어서 조점점수가 낮게 형성되는 건 사실이지만 그게 7급 수험생들 때문은 결코 아니다. 행정법은 한국사나 행정학과 다르게 7급과 9급의 차이가 깊이가 아닌 각론이라는 구체적인 범위에 있다.

7급은 보다 넓은 범위를 다루기 때문에 총론만 놓고 보면 오히려 9급보다 문제가 더 평이한 편이며 총론의 다소 지엽적이고 까다로운 주제는 7급이 아닌 9급에서 두 세 문항씩 나온다. 그렇기 때문에 결과적으로 총론만 판 9급 준비생이 총론, 각론 둘 다 판 7급 준비생보다 9급 행정법에서 만큼은 성적이 더 잘 나오는 경향을 보인다.[11]

4 관련 항목

4.1 행정법 일반

4.2 행정조직법 관련

4.3 행정작용법 관련

4.4 행정구제법 관련

  1. ↑ 무슨 뜻인가하면, 형법은 실제 '형법'이라는 제목을 가진 법률이 있고, 민법 역시 '민법'이라는 제목을 가진 법률이 존재하지만, 행정법은 '행정법'이라는 제목을 가진 법률이 존재하지 않는다는 말이다. 행정법이라고 할 때는 행정관계된 법률의 총체를 일컫는 개념일 뿐이므로, 행정법에 속하는 법률들은 갖가지 다른 이름으로 따로 존재한다.
  2. ↑ 따라서 민법은 민법 법전이 존재하고 형법은 형법 법전이 존재하나 행정법 법전 같은 것은 존재하지 않는다.
  3. ↑ 해당 과목의 수험상 연계성이 헌법과 더 높을 경우 헌법 분야로 분류하기 때문이다.
  4. ↑ 한마디로 국가가 국민에 대해 우월적인 지위에 서서 국민에게 명령하는 행위. 당연히 법적 근거가 없으면 불가능하고 어기면 처벌을 받을 수 있다. 단 효과가 사라지거나 하지는 않는다.(노점상이 물건을 팔다 적발되면 과태료를 낼 수는 있지만 그렇다고 번 돈을 몰수하거나 되돌려주거나 하지는 않는다는 뜻)
  5. ↑ 규칙과 행정규칙은 엄연히 다른 것이므로 헷갈리지 말자. 참고로 '규칙'은 법규명령에 해당한다.
  6. ↑ 일반적인 의미의 입법권과는 다른 개념이다. 일반적인 입법권은 법률을 제정할 권리를 말한다.
  7. ↑ 행정사의 행정법 시험범위도 이와 동일하다.
  8. ↑ 공무원 시험의 각론은 지방직 7급이나 국회직같은 지엽적인 곳에서 나오는 몇몇 문제를 제외하면 대단히 기본적인 부분에서 나오기 때문에 큰 문제는 되지 않는 편이다. 다만 출제자가 가끔 작심하고 만점 방지용 문제를 내기도 한다.
  9. ↑ 내용이 쉬워서가 아니라 법률과목이라서 그렇다. 다른 과목들이 범위가 없다 수준인데 비해서 법학과목들은 끽해야 보기 드문 판례가 출제되는 것이 고작이다. 사시(PSAT 도입 이전의 과거 행시 1차 포함)의 민법 정도가 아니라면 헌법이나 행정법은 공부한 보람이 나오는 과목으로 손꼽힌다.
  10. ↑ 행정법과 행정학 조합이 가장 많고 그 다음이 행정법과 사회였다.
  11. ↑ 여담이지만 이런 경우는 행정법이 아니고 교육학에서 종종 벌어진다. 임용 시험 준비하다가 안 돼서 교육행정직렬로 넘어온 수험생들에게 9급 수준의 교육학은 다 풀고 만점 찍는데 10분도 안 걸린다.