통치행위

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1 의의

행정부의 수반이 행하는 고도의 정치적을 띤 국가행위로서 사법심사의 대상으로 하기에 부적합할 뿐만 아니라 그에 대한 판결이 존재하는 경우에도 그 집행이 곤란한 행위를 말한다.

2 발전

2.1 영국

영국에서는 의회, 국왕, 국가의 행위를 사법심사가 부적합한 행위로 보고 있다. 의회의 행위의 경우, '각 의원은 그 의회의 행위에 있어서 유일한 재판관'이라는 원칙에서, 국왕의 행위의 경우, '국왕은 불법을 행할 수 없다'는 원칙에서 사법심사가 부정되는데, 다만 후자의 국왕의 행위(국왕대권)에 대해서는 민주주의의 발전에 따라 사법심사가 배제되는 영역의 폭이 점차 축소되어 오늘날에는 1957년 제정된 국왕소추법에서 국왕대권에 대한 유보조항을 설정하여 사법심사배제의 원칙이 대폭수정되었다.

2.2 미국

미국에서는 일반적으로 영국과 같은 형태로 사법심사가 배제되는 영역을 인정하지 않았다. 즉, 사법부의 심사 대상이 되는 행위에 제한을 두지 않는다는 것인데, 이러한 것 때문에 통치행위에 속하는 행위들도 사법부의 심사대상이 되어 정치적인 문제가 발생하자, 미국 연방대법원에서는 사법부의 자제라는 우회적인 방식으로 이를 인정했고 이러한 일련의 연방대법원 판례를 통해 통치행위이론이 정립되었다..하지만 오늘날에 들어와 선거구인구획정문제를 사법심사의 대상으로 판단하는 등, 연방대법원은 사법적극주의의 맥락에서 통치행위의 인정범위를 축소시켜 나가고 있다.

2.3 독일과 일본

대륙법을 채택하고 있는 독일에서는 영미와 달리, 2차세계대전 이전까지는 행정소송에 있어서의 열기주의를 채택하고 있었기 때문에 통치행위가 문제되지 않았다. 그러나 전후 행정소송 상의 개괄주의를 채택함에 따라 헌법재판소 판단의 한계로서 통치행위에 관한 논의가 전개되었다. 독일의 통설은 통치행위(Regierungsakte)를 인정하는 입장이며, 연방헌법재판소도 1972년 동서독 기본조약에 관한 결정이유에서 '자유로운 정치적 형성의 영역'을 인정하여 최소한 사법자제의 원리를 인정하고 있는 것으로 보인다. 일본도 독일과 마찬가지로 행정소송 개괄주의를 채택함에 따라 통치행위문제가 제기되었다. 마찬가지로 통설은 통치행위를 긍정하는 입장이며, 중의원해산, 중대한 외교적 행위, 장관의 임면 등이 그 예로 제시된다. 최고재판소 또한 미일안보조약의 위헌심사가 문제된 사건에서 '국가존립의 기초에 극히 중대한 관계가 있는 고도의 정치성'을 갖는 행위이므로, '국회의 고도의 정치적 내지 자유재랑적 판단'에 맡겨지며 '당연무효라고 인정되지 않는 한 사법심사권의 범위 밖'이라고 판시하고 있다.

2.4 프랑스

프랑스는 대륙법계이면서도 독일과 달리 행정과 관련한 사법심사를 일반 법원이 아닌, 별도의 기관인 국참사원이 공권력 작용에 대한 월권소송에 대한 심사로서 행하고 있는데, 국참사원의 판례를 중심으로 통치행위 이론이 정립되었다. 국참사원의 판례를 살펴보면 초기에는 고도의 정치적 행위를 통치행위로 이해, 국가이성을 심판할 수 없다는 정치적 동기이론에 입각하여 통치행위성을 판단하였으나 19세기 후반 나폴레옹 공 관련 판결에서 정치적 동기로 발해지는 어떠한 행위도 국가이성이라는 이름으로 통치행위가 될 위험성이 있다는 비판을 수용하여 정치적 동기이론을 포기하였다. 이후 통치작용과 행정작용을 구별하여야 한다는 견해, 자유재랑행위에 해당한다는 견해 등이 제시되고 있으나 통치행위의 성격을 규명한 통설은 없으며, 그 구별기준으로 누적된 판례에 의존하고 있는 실정이다. 최근에는 1962년 드골 대통령의 비상대권발동에 대해 국참사원은 '통치행위의 성격을 가지며', 그 '통제는 국참사원에 속하지 아니한다'고 판시하였으나, 비상대권발동 자체에 한하여 통치행위성을 인정하였을 뿐, 일련의 후속조치에 대해서는 사법심사가 가능하다는 견해를 취하고 있다.

3 인정 여부

3.1 부정설

법치행정의 원리 및 행정소송의 개괄주의 입장에서 통치행위 개념을 부정한다. 실정법상 헌법에서 법원의 명령 등에 대한 위헌심사권을 인정하고 있다는 점 또한 주요 근거이다.

3.2 긍정설

헌법상 입법, 집행, 사법작용이 분리되어 있다는 권력분립의 측면에서 통치행위는 전적인 집행부의 권한이므로 사법심사의 대상이 되지 않는다는 견해(권력분립설), 이론상 사법권이 통치행위에도 미치지만 법원이 정치문제에 대한 판단 개입을 회피하여 각 기관의 결정을 존중해야 한다는 견해(사법자제설), 통치행위도 행정행위이나 자유재량행위에 해당하여 사법심사의 대상이 되지 않으며 헌법이 허용하는 자유재량의 한계를 넘는 행위에 대해서만 사법권의 심사대상이 되어야 한다는 견해(자유재량설) 등이 존재한다.

3.3 검토

대체로 이론상으로는 통치행위의 독자성을 부인하는 입장을 취하는 학자가 많으나, 현실적으로 구체적 사안에서 법원의 판단이 아닌 정치적 영역으로 남겨두는 게 바람직하다고 판단되는 영역이 존재함을 부인하기는 어렵기 때문에 통치행위 개념의 불가피성을 긍정하는 편이다. 다만 '가분이론'에 의거, 통치행위와 분리될 수 있는 행위는 사법심사가 가능하다고 하여 그 인정범위를 축소, 국민의 기본권을 최대한 확보하려 하고 있다.

4 대한민국의 사례

4.1 대법원

과거 권위주의 시기에서는 대통령의 비상계엄선포행위에 대하여 통치행위성을 권력분립설, 자유재량행위설, 사법자제설 등에 근거하여 긍정하였다. 그러나 민주화 이후, 12.12군사반란 및 5.17내란 등의 사건에서 대통령의 비상계엄의 선포나 확대행위의 통치성을 긍정하면서도 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원이 그 범죄행위 해당여부를 심사할 수 있다고 판시한 바 있다. 그리고 최근에는 대북송금사건에서 남,북 정상회담의 경우는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 사법부가 그 당부를 심판하는 것은 사법권 내재의 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 부적절하지만, 북한측에 송금한 행위 자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에서의 평등 원칙 등에 비추어볼 때 사법심사의 대상이 된다고 판사하여 통치행위의 인정범위를 축소하는 추세이다.

4.2 헌법재판소

헌법재판소는 비록 통치행위라 할지라도 국민의 기본권을 침해한다면 사법 심사의 대상이 될 수 있다고 보았고, 다만 정부의 재량을 넓게 인정해 줄 수 있다고 하였다. 김영삼 정부 시절의 논란이 많은 금융실명제 관련 판결에서도 긴급재정경제명령으로 선포되었기 때문에 통치행위성을 긍정하였지만 국민의 경제적 기본권을 침해할 수 있는 여지를 인정하여 판결에 들어가기도 했다..

5 통치행위와 국가를 대상으로 한 손해전보소송

5.1 국가배상청구소송

통치행위에 해당하는 행위는 위법성 심사가 배제되는데, 이에 대하여 국가배상책임의 성립여부가 문제된다. 국가배상소송은 행위 자체를 다투는 것이 아니므로 통치행위라 하더라도 국가배상청구소송이 가능하다는 견해(긍정설)가 있으나, 통치행위에 대하여 사법심사가 배제된다고 보는 이상 위법성 심사가 소송의 형태를 불문하고 불가능하다고 보는 부정설이 통설이다.

5.2 손실보상청구소송

손실보상청구소송에서도 그 청구가능성을 긍정하는 견해가 있으나, 통치행위의 법적 효과는 위법성 심사의 배제이지 위법성의 배제가 아니므로 행위 자체가 적법한 것으로 인정되는 것이 아니므로 손실보상책임 성립의 요건인 특별희생에 해당한다고 보기 어렵다. 적법성 심사도 배제되므로 손실보상책임 역시 인정되기 어렵다.