간첩죄

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형법 제98조(간첩) ① 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. ②군사상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형과 같다. 국가보안법 제4조(목적수행) ① 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다. <개정 1991·5·31> 1. 형법 제92조 내지 제97조·제99조·제250조제2항·제338조 또는 제340조제3항에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 정한 형에 처한다. 2. 형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지·수집·누설·전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다. 가. 군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다. 나. 가목외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다. 3. 형법 제115조·제119조제1항·제147조·제148조·제164조 내지 제169조·제177조 내지 제180조·제192조 내지 제195조·제207조·제208조·제210조·제250조제1항·제252조·제253조·제333조 내지 제337조·제339조 또는 제340조제1항 및 제2항에 규정된 행위를 한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 4. 교통·통신, 국가 또는 공공단체가 사용하는 건조물 기타 중요시설을 파괴하거나 사람을 약취·유인하거나 함선·항공기·자동차·무기 기타 물건을 이동·취거한 때에는 사형·무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 5. 형법 제214조 내지 제217조·제257조 내지 제259조 또는 제262조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀에 속하는 서류 또는 물품을 손괴·은닉·위조·변조한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 6. 제1호 내지 제5호의 행위를 선동·선전하거나 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다. ②제1항의 미수범은 처벌한다. ③제1항제1호 내지 제4호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다. ④제1항제5호 및 제6호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

1 개요

간첩죄는 적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조하거나 또는 군사상의 기밀을 적국에 누설함으로써 성립하는 범죄이다 여기서 간첩죄는 ①적국을 위하여 간첩하거나, ②적국을 위하여 방조하거나, 군사기밀을 적국에 누설하는 세 가지 행위의 태양으로 이루어진다.

2 간첩

간첩이란 적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 것을 말한다.

2.1 적국

간첩은 적국을 위하여 국가기밀을 탐지·수집하는 것이다. 적국을 위한 것이어야 하므로 적국과의 연락이 있을 것을 요하며, 편면적인 간첩은 있을 수 없다. 여기서 적국이란 국제법상 국가로 취급받는 단체일 것을 요하지 않고, 사실상 국가에 준하는 단체를 포함한다고 해야 한다. 따라서 북한도 본죄의 적국에 해당하나, 이 경우 국가보안법이 적용되기 때문에 형법 조항은 사실상 적용되지 않는다. 참고로 판례는 종래 북한을 위한 간첩은 중공을 위한 것이라는 이유로 적국을 위한 간첩이라고 해석하였으나(대법원 1958.10.10 4291형상294; 대법원 1959.7.18 4292형상180; 대법원 1971.9.28 71도1333), 본죄의 적용에 있어서는 적국에 준한다고 해석하는 것이 타당하다고 한다. (대법원 1971.9.28 71도1498; 대법원 1983.3.22 82도3036)

2.2 국가기밀의 개념

간첩행위의 객체는 국가기밀이다. 국가기밀(Staatsgeheimnis)이란 제한된 범위의 사람에게만 알려져 있고 대한민국의 외적안전에 대한 중대한 불이익을 초래할 위험을 방지하기 위하여 적국에 대하여 비밀로 하여야 할 사실·대상 또는 지식을 말한다. 국가기밀은 사실적 기밀개념(materiler Gehimnisbegriff)이 기준이 되고 있다. 따라서 국가기밀은 국가기관의 기밀이라는 표지나 기밀보호의사가 문제되는 것이 아니라, 대한민국의 안전을 위하여 객관적으로 적국에 대하여 비밀로 해야 할 이익이 있을 것을 요건으로 한다.

2.2.1 국가기밀의 범위

국가기밀은 군사기밀뿐만 아니라 정치·경제·문화·사회 등 각 방면에 걸쳐 대한민국의 국방정책상 북한에 알려지지 아니함이 한국의 이익이 되는 모든 기밀을 포함한다. 따라서 수배자명단이나 민심의 동향을 파악하는 것도 국가기밀에 포함된다. 다만 판례는 군사기밀의 개념도 사회·정치·경제 등 모든 분야가 군사력과 연관이 된 현대전의 양상 아래서는 사회·정치·경제 등에 대한 기밀도 군사기밀이 된다고 해석하여 국가기밀과 같은 의미로 이해하고 있다.

2.2.2 공지의 사실과 국가기밀

국내에서 공지인 사실(널리 알려진 사실)이 국가기밀로 될 수 있는가가 문제된다. 국가기밀이 상대적 기밀개념임에 착안하여 북한에서 공지에 속하지 않는 사실은 국가기밀에 포함된다고 해석하는 견해도 있다. 판례는 종래 국내에서 공지에 속하거나 국민에게 널리 알려진 사실도 국가기밀이 될 수 있고, 신문·잡지·라디오에 보도되어 알려진 사실이나 일간신문에 보도된 사실도 국가기밀에 포함된다고 판시한 바 있으나, 전원합의체판결을 통하여 그 태도를 변경하고 국내에서 적법한 절차에 의하여 일반인에게 널리 알려진 사실은 국가기밀이 될 수 없다고 판사하였다. 국내에서 공지된 사실은 이미 기밀이 아니며, 적국에 대하여 기밀로 해야 할 이익도 없다고 해야 한다. 문제는 공지의 사실이 모자이크이론에 의하여 국가기밀이 될 수 있는가에 있다. 모자이크이론이란 개별적으로 알려진 사실도 그것이 결합하여 비밀을 유지해야 할 새로운 전체형상이 된 때는 국가기밀이 될 수 있다는 것이다. 그러나 간첩죄는 국가의 외적 안전을 보호하는 것이지 정보획득의 경비와는 관계 없는 것이므로, 특수한 능력을 통하여 새로운 지식이 된 경우가 아닌 한 공지의 사실을 결합한다고 하여 국가기밀이 될 수는 없다고 해야 한다.

2.2.3 위법한 국가기밀의 문제

위법한 국가기밀도 국가기밀인가에 대하여 침략전쟁을 준비하거나 자유민주적 기본질서에 반하는 기밀은 국가의 외적안전과 관련하여 보호해야 할 국가기밀이 될 수 없다고 해석할 여지도 있다. 그러나 언론에 의한 국가기밀의 공개의 경우와는 달리 간첩죄에 있어서는 이러한 기밀도 국가기밀에 포함된다고 해석해야 한다. 간첩죄는 국가의 외적 안전을 보호하기 위한 범죄이지 기밀 자체를 보호하기 위한 범죄는 아니기 때문이다.

2.3 간첩의 착수와 기수시기

간첩죄의 착수시기는 국가기밀을 탐지·수집하는 행위에 착수한 때라고 해아 한다. 따라서 단순히 무인포스트를 설정한 것만으로는 간첩에 착수하였다고 할 수 없다. 이에 반하여 판례는 일관하여 본죄는 간첩을 위하여 국내에 잠입 또는 입국하였을 때에 실행의 착수가 있다고 판시하고 있다. 그러나 국내에 잠입 또는 상륙하였다는 것만으로는 국가보안법상의 잠입죄를 구성하는 것은 별 문제로 하고, 간첩의 착수가 있다고 할 수는 없다.

간첩죄는 국가기밀을 탐지·수집함으로써 기수가 된다. 따라서 동지를 포섭하거나 접선하였다는 것만으로는 기수가 되지 않는다. 그러나 국가기밀을 탐지·수집하면 족하며, 수집한 국가기밀을 지령자에게 전달할 것을 요하지 않는다. 탐지·수집한 국가기밀을 적국에 제보하여 누설하였다고 하여도 양 죄는 포괄일죄가 되어 별죄를 구성하지 않는다.

3 간첩방조

적국의 간첩임을 알면서 그 실행을 용이하게 하는 일체의 행위를 말한다. 간첩방조도 간첩과 대등한 독립범이므로 총칙의 종범에 관한 규정은 적용되지 않는다. 따라서 본죄의 미수는 방조행위 자체가 미수에 그친 때를 의미하며, 본죄에 대하여는 종범감경을 할 수 없게 된다. 간첩방조는 간첩행위, 즉 국가기밀을 탐지·수집하는 것을 용이하게 하는 것임을 요한다.

따라서 간첩에게 숙식을 제공하거나(대법원 1986.2.25. 85도2533), 안부편지를 전달하여 주는 것(대법원 1966.7.12. 66도470)은 물론, 간첩을 숨겨주거나(대법원 1979.10.10. 75도1003), 무전기를 매몰하는 데 망보아 준 행위만으로는 간첩방조가 된다고 보기 어렵다(대법원 1983.4.26 83도416). 판례는 북괴의 대남공작원을 상륙시키거나(대법원 1961.1.27 4293형상807) 접선방법을 합의하는 것(대법원 1971.9.28 71도1333)은 간첩방조에 해당한다고 하고 있다.

4 군사상의 기밀누설

군사상의 기밀을 누설한다는 것은 군사기밀임을 알면서 이를 적국에 알리는 것을 말한다. 알리는 방법에는 제한이 없다. 다만 본죄는 직무에 관하여 군사상의 기밀을 지득한 자가 그 기밀을 누설함으로써 성립하는 신분범이다. 따라서 본죄는 직무상 지득한 기밀을 누설한 경우에만 성립하고, 직무와 관계없이 알게 된 기밀을 누설한 때에는 일반이적죄가 성립할 뿐이다.

5 처벌

물론 간첩도 대한민국에서 범죄를 저지른 만큼 법에 따라 처벌된다. 기소 및 재판, 선고를 거치며 이 과정에서 간첩이 한 명이면 한 명. 여럿이면 한 명씩 개인별로 변호인을 국가가 붙여 주게 되며, 묵비권도 보장되며 자기 돈으로 변호사를 사도 된다. 당연히 3심도 다 거쳐야만 선고가 가능하다.

선고 가능 형량은 군법상으로는 사형. 방조자는 사형 또는 무기징역이며 형법상으로는 사형, 무기 또는 7년 이상 징역이다.

한국에서는 기본적으로(=특별법을 제외한 형법상으로는) 적국이나 반체제단체에 의한 간첩 행위만 처벌하며, 동맹국이나 기타 국가, 단체에 의한 스파이 행위는 기본적으로는 처벌하지 않는다. 따라서 어떤 사람이 한국의 군사 기밀을 우방국인 미국이나 일본. 심지어 가상적국인 중국에 넘겨도, 간첩죄로는 처벌받지 않고, 군사기밀보호법에 의해서만 처벌받게 된다. 현재는 우방국과도 국익이 일치하지 않는 경우가 많아 간첩죄의 개정 필요성이 제기되고 있는 상황. 특히 한국과 어느 정도는 국익이 일치하는 미-일은 그렇다 쳐도, 중국이나 러시아에 기밀이 누설될 경우 북한으로 넘어갈 가능성이 높기 때문에 더욱 그렇다.

물론 이건 한국에서만의 상황이다. 보통 스파이는 국제법상의 보호를 받지 않으므로 전쟁시에 잡히면 포로취급을 받지 않고 현장에서 즉시 총살해도 전쟁범죄가 되지 않고 해당 행위를 인정받을 정도로 법의 보호를 절대 받지 못한다. 미국에서도 전시는 말할 것도 없고 평시라도 최소 10년씩 감방에 집어넣는다. 이는 6.25 전쟁 직후 열악했던 한국의 국방력 상황을 감안해, 주변국들에 최우선적 편의를 봐준 자취이다. 한국군의 국방력이 매우 성장했고, 어차피 미국은 상호방위조약에 따라 참전을 무조건 해야하는지라, 필요없는 배려가 되었다. 참고로 미국에 기밀을 누설한다고 해서 무조건 봐주는 건 아니다. 간첩죄는 면할 수 있다 쳐도 군사기밀 누설 등 다른 혐의로 얼마든지 잡아넣을 수 있다.

대부분의 직파 간첩은 5~10년 가량의 실형만 선고받으며, 보위부의 협박 등으로 간첩이 된 경우나 생계형일 경우는 형량을 더 감해주기도 한다. 최근에는 처벌이 관대한 편인데, 과거와 달리 간첩을 잡아도 북한 측에서 외면하는 건 물론, 남은 가족을 사회에서 매장시켜 버리기까지 하는데다 북한 체제에 회의를 가진 사람들이 워낙 많아 간첩들이 배신감으로 북한 당국에 대한 충성심을 자발적으로 포기하는 경우가 많아져서다. 대한민국에 간첩 신분으로 내려와놓고는 그대로 간첩이기를 포기하고 대한민국 국민의 일원이 되기를 원하는 경우도 있다. 이 경우는 엄벌보다는 오히려 적극적인 협조자로 만들기 위해 관대한 처벌을 하는 것이 더 효과적이다.

다만, 정보기관 내부의 배신자는 사형, 무기 등의 중형을 선고받는 경우가 많다. 현지인 협력자 정보를 누설해 압송, 사형당하게 만드는 경우 그 대가를 치르게 된다.

• 올드리지 에임스 : CIA 출신의 소련 간첩으로 엄청난 양의 정보를 소련에 빼돌리다가 1990년대 초 붙잡혀 무기징역을 선고받았다.
• 로버트 핸슨 : FBI 고위직 출신의 소련 간첩. 14억의 돈을 받고 미국의 핵심 정보를 소련에 빼돌렸다. 역시 가석방 없는 무기징역을 선고받고 현재도 ADX 플로렌스 교도소에서 복역 중이다. 특이한 점은 KGB 측에서 접근하기도 전에 먼저 접촉. 자발적으로 간첩 행위를 했다는 사실이다. KGB측에서도 처음에는 핸슨을 믿지 않았으며 미국 협조자들의 존재를 핸슨이 먼저 알려준 뒤에야 자기네 편이라는 것을 알았다고 한다. 그가 붙잡힌 뒤 FBI는 올드리지 에임스가 붙잡힌 뒤의 CIA와 마찬가지로 말 그대로 피바람이 불었으며, 핸슨이 간첩질을 할 당시 그의 상관이었던 국장 포함 수많은 요원들이 사건의 책임을 물어 중징계를 받아 일자리를 잃고 쫓겨났으며, 나머지도 능력에 대한 재평가 및 거짓말 탐지기 조사를 받아야만 했다.

5.1 즉결처분해도 된다?

간혹 간첩을 잡는 즉시 목을 베거나, 여자의 경우 강간을 한 뒤 죽이는 클리셰가 있는데, 답부터 말하면 한국에서는 발각 즉시 각각 살인죄와 강간죄로 처벌된다. 특히 강간일 경우 빼도박도 못하는데, 그나마 살해는 입막음이 목적이라는 변명이라도 할 수 있지만 강간은 해당 사항이 전혀 없기 때문이다.