죄형법정주의

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대한민국 헌법

제12조 ① 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

형법 제1조 범죄의 성립과 처벌

① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.

신체에 관한 대한민국 헌법의 대원칙이자,
대한민국 형법의 핵심 원칙 중 하나.

1 개요

nullum crimen, nulla poena sine lege 법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.

범죄와 형벌을 미리 법률로써 규정하여야 한다는 원칙이다. 여기에서 말하는 법률은 제정법 즉 성문법만을 의미하며, 모든 형법의 근간이 되는 대원칙에 속한다.

죄와 그에 대한 벌에 대한 판단에 있어 성문법에서 정해진 원칙에 따른 것이 아니라 법원의 재량에 크게 좌우된다고 생각하는 경우가 많다. 죄와 벌에 관한 판단이 법원의 판단에 의한 것이란 데서 생긴 오해. 그러나 현대 사법제도는 고을 원님식 재판이 아니다. 선고유예나 집행유예, 감면 등의 법적 처분이 원칙없이 적용되는 사회는, 형식적으로 아무리 삼권분립이 지켜진다고 해도 법 정신이 실질적으로 구현된다고 할 수 없다.

따라서 아무리 사회적으로 비난받아야 할 행위라 할지라도 법률이 범죄로서 규정하지 않았다면 처벌할 수 없으며, 범죄에 대하여 법률이 규정한 형벌 이외의 처벌을 과할 수 없다는 것이 죄형법정주의의 본래적 의미이다. 결국 죄형법정주의의 근본적 의의는, 국민 개인의 자유와 권리를 보장하기 위하여 승인되는 국가권력의 자기제한(自己制限)인 것이다.

그렇다고 대법원에서 형사적 무죄라 했다고 날뛰면 안 된다. 민사소송 혹은 행정소송 등 함정카드가 있다. 형사 무죄라고 해서 민사 혹은 행정상 까지 면책된다는 이야기는 안 했다. 오히려 형사 무죄 피고인에게 민사 책임이 가해지도록 민사법정에서 판결한 사례는 쏟아지고 있다. 기사는 뺑소니는 무죄이지만 주의의무 태만 자체는 책임이 있음을 분명히 고지하고 있다. 물론 형사 무죄판결은 민사에서도 유리한 요소는 충분히 되나 절대적 면책은 어디에도 없다.

1.1 역사

1.1.1 서양에서의 죄형법정주의

죄형법정주의는 중세의 죄형전단주의에 대한 반발로 나온 결과물이다. 봉건세력 또는 절대왕정의 가혹하고 자의적인 법의 해석과 적용에 대해 기본적 인권 보장을 위해 나타난 개념이다.

처음으로 죄형법정주의가 명문화된 곳은 영국으로 1215년의 마그나 카르타에 나타난다. 그 후 1629년의 권리청원과 1689년의 권리장전으로 영국에서 확립되었고, 이후 미국의 건국헌법에 규정되었다.

이에 1764년 이탈리아 법학자 체사레 베카리아가 그의 저서 범죄와 형벌에서 죄형법정주의를 주장하였고, 이는 1789년의 프랑스 혁명에서 선언한 '인간 및 시민의 권리선언' 제8조에서 나타난다. 동조는 “누구든지 행위 이전에 제정 · 공포되고 또한 적법하게 적용된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다”라고 현대의 죄형법정주의의 개념을 표현했다.

2 죄형법정주의의 파생 원칙

흔히 '고소각을 재다'라고 표현하는, 자신이 겪은 또는 벌인 사건에 대해서 구성요건을 스스로 재보는 것 역시, 죄형법정주의 덕분에 가능한 것이다.

2.1 성문형법 원칙(관습형법 금지)

형벌은 성문법에 근거해야 한다. 앞서 설명한 바대로 아무리 나쁜 짓이어도 형법에 명시된 범죄가 아닌 이상 형사처벌할 수 없다. 범죄 항목의 구성요건과 상통하는 부분이다. 성문법에 범죄로 규정되어 있지 않는 행위는 무죄, 이렇게 되면 틀림없이 구멍이 생기게 마련인데, 예를 들어 대마관리법에서 대마의 흡입을 줄기와 잎으로 한정한 경우 대마씨를 갈아서 흡입한 것이 대마의 흡입에 해당하는지가 문제 됐으나 법원은 무죄를 선고했고 해당조문은 개정되었다. 물론 마약처럼 심각한 것을 다룬다고 한다면, 시간이 걸리는 국회(당파쌈이나 하고 자빠진 국회의원 놈들이 이런 법조항 따위 잽싸게 조정할 리가 없으니)를 거치지 않고 대통령령 등의 위임 행위를 통해 긴급 조정 및 시행이 가능하다.

다만, 위임입법은 미리 법률로써 정하기에는 전문적인 영역(회계, 관세, 과학, 건설 등)이거나 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여, 법률에서 예측가능할 정도로 구체적인 범위를 정하여 하위 법령에 그 기준을 정하도록 하고 있다. 대법원도 '총기란 완성되어 탄환을 발사할 수 있을 정도의 물건을 말함이지 조립하면 완성된 총기가 될 수 있는 부품들은 총기라 볼 수 없다'며 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의 원칙에 위배된 것으로 무효라는 취지의 판결을 했다.

좀더 예를 들자면 어느 도로의 속도를 규정해놓은 법이 있다고 하자. 'A법조문 : 과속한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 과속의 기준은 대통령령으로 정한다.' 'B법조문 : 과속한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 과속의 기준은 60km/h~80km/h 사이에서 대통령령으로 정한다.'라는 두 법조문이 있다고 치자. A법조문은 포괄적인 위임입법이라서 위헌결정이 날 가능성이 크다. 하지만 B법조문은 예측가능할 정도로 범위를 정해서 위임을 했기 때문에 괜찮다.

또한 법률에서 일정한 형벌만을 규정하고 하위 법령에서 구성요건의 전부 또는 일부를 정하도록 하는 경우가 있는데, 이를 특히 백지형법이라고 한다. 이에 대해서는 죄형법정주의의 예외라고 하는 주장과 죄형법정주의의 위반이라고 하는 학설이 대립되고 있지만 대립의 실익은 적다. 우리나라 형법에서 이에 해당하는 확실한 예시는 없지만, 중립명령위반죄가 유사한 예시로 제시되기도 한다.

• 참고로, 지방자치조례(행정청 소관)와 법률은 명백히 다르다. 따라서 쓰레기 무단 투기 등으로 발생하는 과태료는 법적 강제력을 띄지 않는다. 단 과태료를 체납하는 것이 별개의 범죄가 될 수는 있다.

2.2 명확성 원칙

모든 법규는 명확해야 하지만, 특히 형법의 경우 국가의 형벌권을 실현하는 그 특성상 명확성의 원칙을 최고도로 보장하는 것이 이상적이겠으나, '음란성', '위험한 물건' 등 추상적 규범표지나 가치개념을 사용하게 되기 때문에 기본적으로는 필요 최소한의 명확성을 요구한다.

죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미하고, 수범자에게 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 당해 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 판단할 수 있는 것이다. 그런데 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다. 헌재 2010헌바83 결정

명확성 원칙은 법치국가원리의 한 표현으로서 기본권을 제한하는 법규범의 내용은 명확하여야 한다는 헌법상의 원칙이며, 이는 법규범의 의미내용이 불확실하면 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 없고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행이 가능하게 된다는 것을 근거로 한다. 그러나 법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요구하는 것으로서, 법 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다. 헌재 2011헌바225 결정

형법 제243조 의 음화등의반포등죄 및 형법 제244조 의 음화등의제조등죄에 규정한 음란한 문서라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리키고, 문서의 음란성의 판단에 있어서는 당해 문서의 성에 관한 노골적이고 상세한 묘사 서술의 정도와 그 수법, 묘사 서술이 문서 전체에서 차지하는 비중, 문서에 표현된 사상 등과 묘사 서술과의 관련성, 문서의 구성이나 전개 또는 예술성 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 문서를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋우는 것으로 인정되느냐의 여부 등의 여러 점을 검토하는 것이 필요하고, 이들의 사정을 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 그것이 공연히 성욕을 흥분 또는 자극시키고 또한 보통인의 정상적인 성적 수치심을 해하고, 선량한 성적 도의관념에 반하는 것이라고 할 수 있는가의 여부에 따라 결정되어야 한다. ... 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하고, 형법 제243조 , 제244조 에서 규정하는 "음란"은 평가적, 정서적 판단을 요하는 규범적 구성요건 요소이고, "음란"이란 개념이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 풀이되고 있으므로 이를 불명확하다고 볼 수 없기 때문에, 형법 제243조 와 제244조 의 규정이 죄형법정주의에 반하는 것이라고 할 수 없다. 대법원 94도2413 판결 즐거운 사라가 관계 깊습니다

구체적으로 형법의 경우 범죄와 형벌이 매우 명확하게 규정되어야 하는데 이는 범죄가 되는 행위가 어떤 것인지 그리고 그 행위로 어떤 처벌을 받을 것인지가 일반인이 예견할 수 있을 정도로 규정되어야 한다는 뜻이다. 때문에 행위는 어느 정도 포괄적으로 규정할 수 있으나 형벌은 형벌의 종류와 범위가 정확하게 규정된 것만 가할 수 있다.

예를 들어 살인죄의 경우 '살인'이라는 행위만 규정하지 살인의 방법 등은 규정되어 있지 않다. 인간이 목적을 이루기 위해 여러 가지 행태로서 행위하기 때문에 이런 경우 포괄적으로 규정을 해서 사람을 죽이는 행위 정도로 규정하는 것이다. 그러나 그 행위에 대한 형벌은 살인, 무기 또는 5년 이상의 징역으로 법률에 정확히 규정된다. 때문에 3.15 부정선거 관련자처벌법에서 예비. 음모와 미수는 이를 처벌한다.고 규정한 것에서 미수 부분은 형법총칙에 처벌에 관한 규정이 있어서 명확성의 원칙 위반이 아니지만, 예비.음모의 형에 대하여는 형벌의 종류와 범위가 특정되지 않아 그 법이 명확하지 않은 것이고, 미수에 준하여 처벌한다고 해석하는 것은 유추해석이 되어 허용될 수 없는 것이다.

2.3 엄격해석 원칙(유추해석 금지)

명확성 원칙에 근거해, 법의 문리해석상 해당조문에 해당되지 않는 항목을 법관의 자의로(마음대로) 유추해 판결할 수는 없다. 즉 피고인에게 불리한 유추해석은 금지된다. 흉기와 위험한 물건의 구분처럼 모호한 경우에도 '무엇을 사용해 범죄가 발생했느냐'에 따라 죄질이 현저히 달라질 수 있기 때문에 식칼에 의한 우발적 살인에 대해서 흉기를 사용한 것인가 아닌가를 판사가 멋대로 유추해서는 안 된다. 술에 취한 사람이 자동차 안에서 잠을 자다가 추위를 느껴 히터를 가동시키기 위하여 시동을 걸었고, 실수로 자동차의 제동장치 등을 건드렸거나 처음 주차할 때 안전조치를 제대로 취하지 아니한 탓으로 원동기의 추진력에 의하여 자동차가 경사진 길을 따라 앞으로 움직여 다른 사람의 차량을 충격하였다고하였다고 이를 두고 운전이나 음주운전으로 유추적용하여 처벌할 수 없는 것과 같다.

형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석 금지 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석 금지 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다. 대법원 96도1167 전원합의체 판결.이유-3.-나.-(2)

다만 이는 오로지 형법에만 적용되는 것으로, 민법, 행정법 등에서는 유추해석이 법률 해석의 원칙 중 하나로 들어가 있기 때문에 민사재판, 행정소송 등에서는 통용될 수 없는 원칙이다. 또한 일반적으로 피고인에게 유리한 유추해석이나 확장해석은 허용되지만 그러한 경우에도 그 해석을 하지 않았을 때 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 한다고 한다.

2.4 행위시법 원칙(소급적용 금지)

코카콜라의 예를 들자. 과거 초창기에는 코카인 성분을 많이 넣었다고 한다. 지금에야 명백히 위법이지만 당시에 코카인은 마약류로 들어가지 않아 위법이 아니었다. 코카인 사용이 금지되도록 법이 개정된 후 코카콜라에서 코카인 성분은 사실상 들어가지 않게 되었는데, 개정되기 전에 코카인을 쓰다니 이 마약 사범 같으니!!!라고 떠들어봐야 아무 짝에도 소용 없다는 거. 즉 범죄라고 생각되는 행위일지라도 법률주의에 근거해 당시 그 행위가 범죄로 규정되지 않아 무죄로 판결났을 경우, 그 후 해당 행위를 제재하는 법률이 제정됐더라도 과거의 행위에는 죄를 묻지 않는다.

단, 개정된 법률이나 새로 생긴 법률이 피고인에게 유리한 경우에는 소급 적용할 수 있다. 예를 들어 코카인 사용이 징역 5년이었는데 재판 중에 3년으로 개정되었다면 3년으로 소급 적용된다. 다만 대법원 판례는 처벌에 대한 반성에 기인하여 법률이 개정되었을 경우에만 유리한 신법을 적용하고 실무상 필요나 단순한 사회적 변화에 의한 것이라면 불리한 구법을 적용하도록 하고 있어 학계의 많은 비판을 받고 있다. 또한 불리한 경우라도 부진정소급효의 경우는 적용된다.

죄형법정주의 원칙을 거스르는 이러한 소급효 금지의 예외가 어떻게 가능한가 하면, 근현대 형사법의 대원칙 중 법률의 개정, 폐지 등은 피고인에게 유리한 방향으로 적용한다는 것이 있기 때문이다. 형법의 적용범위 참조.

2.5 적정형벌 원칙(과잉형벌 금지)

과잉금지의 원칙 혹은 비례의 원칙이라고도 한다. 앞의 4가지 원칙들이 명확하게 선후관계나 관련 법조문의 유무에 따라 그 판단이 가능한 것에 비해 추상적인 기준에 의해서 판단되는 것이기 때문에 학자들 사이에서 약간의 논란은 있으나, 현재는 거의 대부분의 학자들에 의하여 받아들여지는 원칙이다. 저지른 죄에 대한 형벌이 적절해야 한다는 원칙이다.

사람을 살해한 경우에 사형을 선고할 수 있도록 하는 것은 정상적이라고 할 수 있지만, 절도나 무단횡단 등 경미한 범죄에 대해서 까지도 사형을 선고할 수 있도록 하는 경우 등 범죄에 비하여 지나치게 가중된 형벌을 가하는 것을 방지하여야 한다는 원칙이다.

과거 권위주의 시대 또는 아직도 이슬람 일부 국가에서는 절도의 경우 손발을 자르거나 하는 가혹한 형벌을 과하기도 했는데, 이러한 것은 법률에 그 조문이 있고, 명확하며 행위시법주의에 위반됨이 없다고 하더라도 적정성의 원칙에 반한다고 할 수 있다.

죄형법정주의의 다른 원칙들과 달리 비교적 최근에 인정된 원칙이고, 독재국가나 권위주의 국가에서 법률을 이용한 공포정치 등이 발생하는 것을 방지하여 실질적인 인권보호에 활용될 수 있는 원칙이기 때문에 실질적 의미의 죄형법정주의 또는 현대적 의미의 죄형법정주의라고 불린다.

적정성의 원칙은 유신 이후 현대에 이르러서는 입법과정에서 고려하기 때문에, 효력이 통용되는 실정법에 있어 적정성의 원칙을 위배하는 광의의 형법은 찾기가 쉽지 않다. 현재까지 헌법재판소와 대법원에 의하여 적정성의 원칙을 위배한 법률이라 평가된 법률은 아래의 다섯가지가 전부다.

• 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3, 제2항 제1호에서 과실치사 후 구호행위를 하지 않고 도주 혹은 유기했을 때 살인보다 무겁게 처벌하는 것
• 금치처분을 받은 자에 대하여 일체의 집필행위를 금지한 구 형법시행령
• 반국가행위자의 소환 불응에 대하여 전재산 몰수를 규정한 것
• 상관을 살해한 경우 사형만을 법정형으로 규정한 군형법
• 외국에서 형 집행을 받은 자에 대하여 형의 임의적 감경을 규정한 형법 제7조
• 형법에 특수폭행이 있음에도 불구하고 같은 요건의 같은 범죄를 폭처법상 폭행죄로 더 무겁게 처벌하는 것

적정성 원칙을 위배한 이상의 법률은 2016년 현재 형법 제7조를 제외하고 모두 개정되었다.