미성년자 의제강간

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• 상위 항목: 형법/죄

강간과 추행의 죄
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폐지된 조항: 혼인빙자간음죄

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형법 제305조 미성년자에 대한 간음, 추행 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

1 개요

未成年者擬制强姦

13세 미만의 사람을 간음하거나 추행함으로써 성립하는 범죄이다. 13세 미만의 방해 없는 성적 발전을 보호법익으로 한다. 13세 미만인 사람에 대하여는 간음(성교) 또는 추행(유사성행위)에 대한 동의능력을 인정하지 아니하여 강간죄, 유사강간죄 또는 강제추행죄의 예에 의하여 처벌하는 것이다.

2 구성요건

본죄는 13세 미만의 사람이라는 점을 알고 간음·추행하면 성립하며, 폭행·협박을 수단으로 할 것을 요하지 아니한다. 폭행·협박에 의하여 간음 또는 추행한 때에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 의거, 13세 미만의 미성년자에 대한 강간 또는 강제추행이 성립한다. 피해자의 동의가 있는 때에도 본죄의 성립에는 영향이 없다. 13세 미만인 이상 성경험의 유무는 문제되지 않는다.

본죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로 고의가 있어야 함은 당연하다. 미필적 고의로도 족하다. 따라서 행위자는 피해자가 13세 미만이라는 사실을 인식하여야 한다. 피해자가 13세 이상인 것으로 알았으나 사실은 13세 미만인 때에는 사실의 착오로서 고의를 조각한다. 이에 반하여 피해자가 13세 미만인 것으로 알았으나 13세 이상인 때에는 불능범에 해당하므로 본죄는 성립하지 않는다(다수설. 불능미수로 처벌받는다는 소수설도 있다).

조문상 본죄는 신분범이 아니기 때문에 상간자 양측이 모두 13세 미만인 경우에도 범죄가 된다. 실정법상으로는 만14세 미만인 경우 형사미성년자이기 때문에 처벌할 수 없는 것뿐. 하지만 실무적으로 만14세와 만12세의 성관계라고 할지라도 특별히 나이가 어린 쪽이 성적 자기결정에 대한 판단능력이 지나치게 떨어지지 않거나 성폭력적인 상황이 없는한 합의된 성행위로 보고 일체의 처벌을 하지 않고 있다.

여러 사회문제에도 불구하고 미성년자 의제강간의 적용 연령을 높이지 못하는 것이 이 때문으로, 가령 미성년자 의제강간의 연령대를 18세 미만으로 높일 경우성적으로 발육이 완료된 중고등학생이 상호 합의하에 성관계를 가진 경우에도 범죄로 보고 처벌해야 하는 일이 생기기 때문이라고 한다. 우리나라가 청소년의 성적 자기결정권에 대해 좀 더 성숙해 있다면 미성년자들끼리의 합의하에 가진 성관계는 처벌하지 않도록 법을 제정하고, 성인의 미성년자에 대한 의제강간은 나이를 높여버리면 그만인 일이다. 그러나 아직 청소년의 성적 자기결정권에 보수적인 우리나라에서는 요원한 일로 보인다.

그러나 그렇게 하는 것이 단순히 우리 사회가 보수적이어서는 아니다. 성인과 미성년자 사이의 성적행위가 금지되어야하는 당위성에 따라서 생각해보았을 때 미성년자간의 성교만이 합법적이어야하거나 존중되어야할 이유가 없기 때문이다. 성인과 미성년자의 성교가 비도덕적이라는 것이 어느 정도 사회적인 통념에 따른 것이라면 미성년자의 성교가 비도덕적이라는 것 역시 사회적인 통념에 따른 것이다. 청소년이 판단능력이 성인에 비해서 낮기 때문에 연애관계가 성립하는지 의심스럽다면 양쪽이 동시에 판단능력이 부족한 청소년간의 연애관계 역시 성립하는지 의심스러울 수 밖에 없다. 행위가 감정이나 성욕에 휩쓸리기 쉬운 것은 청소년도 마찬거지거나 혹은 더하다. 성교로 인해 발생할 수 있는 문제들은 오히려 청소년간에 발생하기 쉬운 면도 있다. 피임을 준비하거나 성병에 대비하거나 하는 능력은 도리어 성인에게 더 있다고 볼 수 밖에 없으며, 만약에 성인과 청소년간의 연애로 임신이 발생한다면 청소년에게 상대적으로 더 큰 피해가 가는 것은 사실이지만 최소한 한쪽은 책임능력이 있다. 하지만 청소년간의 연애로 임신이 발생한다면 둘다 전자보다 덜 피해를 입는 것도 아니고 도리어 둘다 책임능력이 없다. 고영욱과 같은 성인에 의한 여러 사회문제를 예로 들지만, 사실 청소년에 의한 사회문제도 만만치 않다. 만약에 성인이 개입한 문제였다면 신문에 실렸을만한, 청소년간의 성행위 결과 임신하여 당사자들의 인생이 꼬이거나 낙태를 하는 일은 비일비재해졌고 일진과 같은 일종의 폭력 단체를 조직하고 강제로 매춘을 시키는 일들, 집단 강간, 협박과 폭력행위들도 성인 못지않게 끊이질 않는다. 결과적으로 청소년의 성적 자기 결정권이 청소년간에만 적용되도록 해야하는 당위성은 매우 부족하다.

3 미수범의 처벌

형법은 본죄에 관하여 미수범의 처벌에 관한 규정을 준용하지 않고 있다. 그러나 본죄의 미수범이 처벌된다는 데 대하여는 판례와 학설의 견해가 일치하고 있다. 형법 제305조는 제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다고만 규정되어 있지만, 형법 제300조(미수범)는 제297조, 298조 등의 미수범을 처벌한다고 규정되어 있기에, 미성년자 의제강간죄의 미수범을 강간미수죄와 동일하게 처벌하는 경우 이를 확장해석이나, 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다.2006도9453