강간죄

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• 상위 항목: 형법/죄, 성폭력

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강간과 추행의 죄
강간죄	유사강간	강제추행	준강간	강간상해치상죄
강간살인치사죄	미성년심신미약자 간음추행죄	업무상위력간음죄	피구금자간음죄	미성년자 의제강간
폐지된 조항: 혼인빙자간음죄

형법 제297조 강간 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조 특수강간 등 ① 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 「형법」 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1 범죄행위

성폭력의 일종. '강간'이란 폭행 및 협박에 의하여 상대방의 반항을 곤란하게 하고 강제로 사람과 성교하는 것을 말한다. 3대 강력범죄 중 하나로 여길 정도로 죄질이 고약하다. 이 항목에서는 범죄로서의 강간을 다룬다. 강간 자체에 대해서 알고 싶다면 강간 항목으로.

피해자에게 평생 씻을 수 없는 상처를 주는 극악한 범죄다. 즉, 야동이나 19금 만화에서 나오는 '처음엔 싫어해도 하다보면 좋아한다'나 '싫다고 말하지만 진심은 좋아하는' 같은 것은 없다. 상대가 원치 않는 스킨십은 하지 말자. 실제로 강간의 경우, 폭력이나 흉기에 의한 위협이 동반되며, 따라서 피해자는 공포에 질려 시체처럼 가만히 있는 경우가 많기 때문에 합의 하의 성관계보다 성적 흥분을 느끼기가 훨씬 힘들다. 아니 사실상 정서적 교감이 없으니 불가능에 가깝다.

일본 혐한초딩들은 한국에서 유독 강간이 자주 일어난다는 잘못된 주장을 한다. 이게 얼마나 허황된 주장인지 알아보려면 姦国 참고.

1.1 대한민국 형법상 강간죄 구성요건

앞에서 본 것과 같이

1. 폭행 또는 협박을 수단으로 하여
2. 사람을
3. 그 의사에 반하여
4. 간음/성교 하는 행위를 강간이라고 한다.

강간죄의 보호법익은 예전에는 해당 부녀의 '정조'였으나, 현재는 사람의 '성적 자기결정권'이다. 정확히는 소극적 성적 자결권. 자신이 원하지 않는 성관계를 하지 않을 자유를 말한다. 강간죄를 '자유에 대한 죄'로 규정하는 것이 그 증거.

여기에서 폭행 또는 협박이란 상대방의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것으로서, 이론상 최협의 폭행/협박이라고 한다.(약물에 의해 항거불능한 상태를 야기하는 경우를 포함한다). 그러한 폭행/협박이 없었다면 강간죄에 해당하지 않는다.

강간범이 피해자에게 상해를 입혔을 때에는 가중처벌된다. 여기에서 상해는 찰과상, 좌상, 처녀막파열상, 염증 등도 포함되기 때문에(일반적으로 강간이란 행위 자체로 인해 생길 수밖에 없는 상해들이다) 강간죄는 강간치상이나 강간상해등의 추가혐의가 더 붙게 되며 대개 추가혐의로 인해 기소된다. 무엇보다도, 강간 자체가 미수범으로 끝나도 강간을 하려는 목적으로 접근해서 피해자에게 상처를 입혔으면 강간치상죄가 성립한다.

특히 어린아이를 강간했을 경우 경우에 따라 (상당히 많은 경우에)회복 불가능한 외상이 발생하며, 신체에 심각한 손상을 입혀 영구 장애인으로 만드는 경우도 많다. 물론 어린아이를 강간할 경우 굳이 가중처벌이나 강간상해죄를 검토하지 않아도 특별법으로 처단하니까 걱정하지 말자. 참고로 피해자가 아동인 경우 기본 형량만 징역 10년 이상. 상해를 입은 경우에는 무기징역도 선고한다.

직접 항거불능상태를 야기하지 않았더라도 항거불능상태를 이용하여 피해자를 그 의사에 반하여 간음하면 준강간죄가 성립한다. 술에 만땅 꼴아서 쳐자는 여자 어떻게 해보려다가 잘못하면 잡혀간다. 그것도 죄명에 들어있는 準자는 그냥 장식이고, '진짜 강간'과 형량이 다르지가 않다.

일반적으로는 동의를 얻어서 한 성교 행위는 처벌받지 않지만 대상이 13세 미만의 어린애라면 설령 동의를 얻어서 간음해도 강간으로 의제된다(미성년자 의제강간). 의제강간이라는 말 자체가, 실제로 강간이든 강간이 아니든 상관없이 '법적으로 강간으로 처리하겠다'는 말. 이는 아이들의 성에 대한 개념이 애매한 것을 어른(또는 어른에 가까운 나이인 청소년)이 이용해서 간음할 수 있기 때문이다. 나라마다 다르지만 대부분의 다른 나라에서도 비슷한 죄목이 있다. 다만 이중 상당수의 나라에서는 나이가 많은 쪽 역시 나이 차이가 별로 안 나는 미성년자라면 순수하게 연애한 결과일 수도 있으므로 특정 상황을 만족하면 법정에서 정당한 반박 증거로 내세울 수 있거나, 또는 처벌을 약하게 하거나 기소를 하지 않을 수 있다.

법을 모르는 사람들 중에 "미국은 선진국이라 중형을 가하는데 우리나라는 후진국이라서 형량이 가볍다"라는 주장을 하기도 하는데, 아래에서 보는 바와 같이 주에 따라 다르기는 하나 우리나라와 미국의 형량이 그렇게 큰 차이를 보이지 않는다. 차이가 나는 결정적인 이유는 미국은 병과주의를 취하고 우리나라는 가중주의를 취하기 때문이다. 이것이 선진국과 후진국의 차이라면 똑같이 가중주의를 취하는 독일이나 스위스, 오스트리아 등도 후진국이라는 말이 된다.

조두순 사건 이후 아동성범죄가 이슈화되면서 국회에서 특정 범죄의 법정형상한을 (기존 관행을 크게 벗어날 정도로) 파격적으로 올리는 법률 개정 시도가 잇따랐다. 여기에는 두 가지 시각이 있다. 법정형 상한을 끌어올리고 법관에 의한 감경가능성 제한을 명문으로 규정하여 기존의 사회 일반의 법감정과 크게 어긋나는 양형관행을 개선하기 위한 것으로, 긍정적으로 보는 시각이 있다. 반면, 법정형의 조정이 그 실질은 범죄결의를 억지하는 위하력을 발휘하기 어려워 형사정책적으로 무의미하거나 오히려 역효과를 낼 수 있다는 이유로 부정적으로 인식하는 견해가 있다.

1.1.1 강간죄 구성요건에 대한 오해

강간죄 및 강제추행죄의 보호법익은 "성적 자기결정권"이므로, 왜 거기서 최협의 폭행·협박이 나오냐? 라는 의문이 제기될 수 있다. 일부 여성단체에서는 "폭행·협박의 범위를 넓혀야 한다"거나, 심지어는 "폭행·협박 요건을 빼야 한다"고 주장한다.

"No means no? Yes means yes!"로 표방되는 이른바 '비동의간음죄' 담론인데, 이는 형법 지식 없는 사람들의 주장으로, 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다.

• 갑이 을에게 성교를 청했는데 을이 거부했을 때 갑이 아무런 실력행사 없이 자기의 성기를 을의 성기에 삽입하는 것이 가능한가? 상대방의 동의 없는 성교란 당연히 폭행•협박으로써 상대방을 제압하여 강제로 이루어진 성교를 말한다. 강간은 강제성교의 줄임말이며 죄명에 강이 붙는 범죄는 모두 그 구성요건으로 폭행·협박을 요한다.
• 성교할 마음이 없지만 상대방의 끈질긴 요구에 마지못해 응하는 경우가 있을 것인데 이런 것을 범죄라고 한다면, 그냥 가려는 손님을 악착같이 붙들어서 물건을 사게 하거나, 놀기 싫다는 친구를 졸라서 억지로 같이 가는 것을 모두 강요죄로 처벌해야 하는가? 이는 인간관계에서의 매너와 예절의 문제로서 그 상대방을 훈계할 것이지, 형벌로 다스릴 것이 아니다. 형벌은 사회의 치안을 유지하기 위해서 존재한다.
• 성교 당시에는 폭행·협박이 없었으나 평소 상대방의 위압적 태도에 억눌려 사실상 노예와 같이 위축된 심리상태에 빠져서 정상적 의사표현을 못 하는 경우가 많이 지적되는데 그런 경우는 심신미약상태로 보고 위력간음죄를 논할 수 있다. 위력은 폭행·협박보다 범위가 넓다. 이미 위계·위력간음죄가 있음에도 불구하고, 강간죄 성립범위를 넓히자거나, 비동의간음죄를 신설하자는 주장은 범죄체계에 대한 몰이해로 볼 수밖에 없다.
• 단순히 동의 없음을 범죄구성요건으로 한다면, 고소인이 동의하지 않았음을 주장하는 것만으로, 즉 특정인의 주관에 따라 범죄가 성립하게 되므로, 죄형법정주의 및 증거재판주의가 무너진다. 고소인에게 "동의하지 않았음을 증명하라"고 요구할 수는 없기 때문이다. 그걸 어떻게 증명하겠는가? 물론, 원칙대로 동의하지 않았음이 증명되지 않으면 무죄라고 엄격하게 처리한다면 문제가 없겠지만, 그러면 결국 동의가 없었음을 명백히 증명하기 위해 항거 불가능한 폭행·협박이 있었음을 설명하게 될 것이므로 현행법제와 다를 것이 없는 무의미한 입법이 될 것이고, 비동의간음죄를 주장하는 사람들의 의도는 당연히 전자에 해당할 것이다. 상상할 것도 없이, 현재 비동의간음죄 논리가 득세하고 있는 영미의 상황을 보면 답이 나온다. 강간 누명 쓴 17세 영국 소년 자살 피의자가 자신의 결백을 입증하기 위해 고군분투했다는 것을 보면 더 이상의 설명이 필요 없다.
• 위의 서술에 대해서, 절도죄, 주거침입죄 등도 주인의 동의여부를 요건으로 하지 않냐고 물을 수 있는데, 자기가 줬으면서 도둑맞았다고 우기거나, 들어 오라고 초대하고서는 침입자라고 신고하는 사례를 듣거나 본 적이 있는가? 그런 사례가 있다면 현행법에서는 무고죄의 전형적인 경우로서 처벌된다. 증여인지 절도인지, 초대인지 침입인지를 판단하는 것은 상식적으로 어려운 일도 아니지만, 성교는 그 상황을 직접 보지 않고서는 화간인지 강간인지 판단하기 어려울 뿐더러, 자유의사로 했으면서 강간당했다고 거짓말하는 사람은 매우 많다.
• 그럼 왜 "최협의 폭행•협박인가?" 폭행죄와 협박죄의 범위가 매우 넓어서 강간죄의 폭행•협박을 그와 같은 개념으로 본다면 강간죄의 범위가 지나치게 넓어지기 때문이다. 고의적이고 상대의 의사에 반하는, '신체에 대한 유형력 행사'가 폭행죄에 해당하는데 성행위 자체가 신체에 대한 유형력 행사다. 성교하기 싫다는 여자친구에게 성교를 하자고 조르면서 손이나 어깨 등을 잡아끌었을 경우, 상식적으로 이를 강간미수로 볼 사람은 없을 것이지만, 왠지 이런 애들은 그렇게 볼 것 같다 강간죄의 폭행을 폭행죄의 그것으로 규정한다면, 이와 같은 행동 역시도 아주 훌륭한 강간미수가 된다. 또한 상대방이 성관계에서 있었던 모든 동작을 모두 좋아할 수는 없는 노릇인데, 강간죄의 폭행의 범위가 넓어진다면 단순히 성관계 중 여자친구가 싫어하는 애무를 했다고 하여 그것을 근거로 "폭행이 수반된 성관계이므로 강간죄" 라고 걸고 넘어질 수 있게 된다.

1.1.2 성전환자 문제

2012년까지 강간죄의 피해자는 '부녀'였다. 그래서 성으로 성전환한 트랜스젠더는 부녀가 아니므로 역시 강간죄가 성립하지 않았으나 2009년 초 처음으로 트렌스젠더 여성을 강간한 남성에게 유죄판결이 내려졌다. 대법원은 대판 2009.9.10, 2009도3580(전합) 판결로 성의 결정은 생물학적 요소와 정신적, 사회적 요소를 종합적으로 고려하여야 하며 따라서 전환된 성도 법률적으로 성전환자의 성이라고 평가받을 수 있다고 하여 성전환자를 강간죄의 객체로 명시적으로 인정하였다. 즉 여성으로 성전환을 한 자도 '부녀'라고 봤던 것이다.

단, 강간죄의 피해자가 '부녀'였던 시절에도 피해자가 남자든 여자든 성전환자든 강제추행죄의 성립에는 아무 영향이 없었다. 다만 강제추행죄는 강간죄보다 형량이 비교적 적기 때문에 처벌 수위는 달라지게 된다. 이는 최고 형량이 30년으로 개정되기 전에도 마찬가지였는데, 강제추행죄는 벌금형이 선고될 수 있게 법조문이 정해져 있어, 실형이 선고되는 경우가 거의 없기 때문.

2008년 11월 15일 경 새로운 개정안이 보도되었는데 남성이 성폭행 당해도 강간죄 성립한다면서 남성이 남성에게 한 성추행을 그 예로 들었다. 그리고 2009년 9월경 성범죄 관련으로 법 개정을 논의하면서 남성도 강간의 피해자로 인정할 수 있도록 하는 법안이 제시되었다. '부녀'를 '사람'으로 고치자고 제안했다고 한다.

그리고 2012년 12월, 드디어 강간죄의 객체가 사람으로 바뀌었다. 본 법 개정은 소위 역강간으로 불리던 여 → 남 강간이 강간으로 처벌받을 수 있다는 점에서 의의를 찾을 수 있다. 또한 트랜스젠더도 논란의 여지 없이 강간죄의 피해자가 될 수 있게 되었다. 다만 여전히 강간죄의 행위 태양을 성기와 성기의 결합으로 보고 있기 때문에 동성간의 강간은 여전히 강간죄로 처벌되지 않는다. 대신 이 경우 유사강간죄를 신설해서 처벌이 가능하게 했다.

1.1.3 부부강간 문제

남편이 아내를 강제로 성교한 경우 즉 '부부강간'의 경우, 기존 판례는 강간의 성립을 인정하지 않았다. (대법원 1970.3.10. 선고, 70도29 판결 참조) '부녀'의 범위에서 '법률상 처'를 제외할 이유는 전혀 없었으나 법정에서 입증이 어렵고, 부부관계에 법원이 개입할 경우 영 모양새가 좋지 않으며, 부부간 동거의무를 고전적 남녀관에 입각해 바라봤기 때문. 다만 이 경우도 강간 자체를 처벌하지 않은 것이지 그 과정에 대해 별도의 범죄를 구성하여 형사처벌하는 식의 길은 있었고, 실제로 검찰도 이런 식으로 처리하는 게 일반적이었다.

그러다가 시간이 흐르면서 점차 이런 분위기가 바뀌게 되는데, 2009년에는 처를 칼로 위협하며 간음한 남편에 대해 실형을 선고한 사례가 나오게 된다. (부산지방법원 2009.1.16 2008고합808 참조) 대법원 역시 2009년에, 사실상 부부관계가 파탄나 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태라면 법률상 부부라 해도 강간을 인정할 수 있다고 판시하게 된다. (대판 2009.2.1 2008도8601 참조). 2011년 9월에도 비슷한 판례가 나왔다.

마침내 2013년 5월 16일 대법원은 부부 사이에도 남편이 강제로 아내와 성관계를 했다면 강간죄로 처벌해야 한다는 판결을 내렸다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결). 부부 강간을 인정한 대법원 첫 판결로, 이로써 부부간에는 강간죄가 성립할 수 없다는 대법원 1970.3.10. 선고, 70도29 판결을 변경했다(위의 사건번호 참조). 정상적인 부부 사이라도 개인의 성적 자기결정권을 보장해야 한다는 취지로 본 사건의 피해자 역시 형법이 강간으로부터 보호하고 있는 대상이라는 뜻. 부부라는 사적인 특성보다는 개인으로서 가지는 성적 자기 결정권을 보장해야 하기 때문에 폭력이나 협박에 따른 원치 않는 성관계를 가질 의무가 없다는 결론을 내린 것이다. 사실 배우자에 대한 성폭력은 매우 사적이고 은밀한 성격을 띠고 있어 적절한 조치를 취하지 않으면 피해가 심각해질 수 있다. 배우자가 성적 욕구를 충족시키기 위한 존재도 아니고 사실 부부관계라도 어느 정도 동의가 필요한 것이다. 내밀한 문제라 하여 개입 범위에 미치지 않는다면 양성의 평등은 물론이요 개인의 존엄을 해치는 일로 혼인 생활도 정상적일 리가 없다. 이는 국가의 의무를 소홀히 하는 것이다. 닫힌 사회 참조.

판례가 뒤집어지면서 그동안 정확한 통계가 집계되지 않을 정도로 은밀한 영역이었던 부부강간 사건이 대폭 늘어날 것으로 전망하고 있다. 부부강간의 처벌이 인정됨에 따라 이혼 소송의 사유로만 제시됐던 '배우자에 의한 폭력과 강제 성관계' 문제에 경찰이나 검찰이 개입하는 상황이 가능해졌기 때문. 다만 이혼소송을 앞두고 일부 개념 없는 자들이 재산 분할 등에 유리한 위치를 차지하기 위해 부부 강간 혐의를 배우자에게 뒤집어 씌우는 사례도 우려되고 있다. 사실 관계를 정확하게 밝히기가 쉽지 않다는 점에서 무고한 피해자가 발생할 수도 있다는 것은 조심해야 할 부분.

일단 법원은 부부강간의 경우 성립 기준을 절대 무죄가 나올 수 없을 만한 명백한 정황증거가 발견되는 경우로 한정할 만큼 꽤나 엄격하게 적용하고 있다. 당장 이번 판례에 걸린 사건도 피해자인 아내를 남편이 흉기로 위협해 강간하는, 유죄가 확실한 데다 그게 아니라도 어차피 다른 범죄로 처벌이 불가피한 경우였다. 또한 배우자가 부부관계를 거부할 경우 이혼 및 위자료 청구가 가능하다는 점도 주지시키고 있다.

1.1.4 남성에 대한 여성의 강간죄

2013년 6월 19일부터 남성뿐만 아니라 여성도 강간 혐의로 처벌할 수 있도록 형법이 개정되었다. 개정 전의 구형법에서 강간죄의 객체가 부녀로 한정되어 있었고, 강간죄의 기수는 남성기가 여성기에 몰입되는 시점으로 판단했기 때문에 강간죄의 주체는 오직 남성만이 될 수 있었다. 그러나 현재의 개정된 신형법에서 도입한 유사강간에서는 남성기를 제외한 신체나 도구까지도 포용하고 있어 여성과 여성이라 하더라도 손가락이나 도구를 몰입시키는 순간 유사강간 기수로 처벌받게 된다.

그러나 아직까지 남성에 대한 강간이 기소된 예는 손에 꼽으며 실제 유죄를 선고받은 예는 단 한건도 없다.

2015년 8월 21일 여성이 가해자로 재판에 넘겨져 국민 참여 재판으로 진행된 첫 사건은 선고에 앞서 열린 결심 공판에서 검찰이 전씨에 대해 가벼운 지적 장애가 있으나 재범의 가능성을 고려해 강간 미수등의 혐의로 징역 4년 6개월, 치료감호를 청구했다. 재판부는 받아들이지 않았고, 국민 참여재판인 1심에서 여성 전씨는 무죄를 선고받았다.

이 사건은 이혼녀 전모 씨(45세)가 2011년 자전거 동호회에서 만난 유부남인 남성 A씨와 만난 것에서 시작됐다. 3년 뒤인 2014년 7월 남성 A씨가 헤어지자고 말해했고, 전씨는 마지막으로 만나자며 남성을 자신의 집으로 불러냈다. 남성과 만난뒤 음료에 수면제를 타 마시게 해 남성을 재우고 손발을 묶어 성관계를 시도했으나 남성이 잠에서 깼다. 이에 전 씨는 망치로 남성의 머리를 때려 전치 2주의 상처를 입혔다. 이에 대하여 2015년에 국민참여재판으로 진행된 1심은 8월 20, 21일 이틀간 진행되었다. 특히 마지막 날은 오전 10시에 시작해 다음날 새벽 3시에 끝났다.

검찰의 전씨가 A씨와 마지막으로 만나자고 한 뒤 수면제를 먹인뒤 강간을 시도했으며, 내연남에게 수면제를 먹이고 노끈으로 손발을 묶은 시점에서 이미 성폭행에 착수한 것이라고 주장했다.

이에 전씨 측 변호인은 전씨는 강간을 시도하지 않았고 둔기로 A씨의 머리를 폭행 한 것은 정당방위임을 주장했다. 또한 수면제를 탄 홍삼액을 둘이서 나눠마셨으며 A씨가 자고 가겠다고 말했다는 것을 주장을 했다. 손발을 노끈으로 묶은 건 평소 가학적인 관계 요구를 했기에 두려워서 묶었다고 했다. 둔기로 A씨를 폭행한 이유에 대해서는 전씨가 남성 A씨의 아내가 한 전화를 받은 것을 말하자 A씨가 전씨를 폭행하는 과정에서 이를 방어하려다 폭행한 것이라 주장했다.

전문의는 전씨측 증인으로 나와 전씨가 A씨가 수면제를 가져왔다고 진술한뒤 이후 수면제 처방 사실이 밝혀지자 진술을 번복한 점 등을 들어 지적능력이 상당히 떨어지는 것 특수한 일에는 반응하고 문제를 해결하는데 어려움을 겪는 것 같다고 증언했다.

한편 검찰 측 증인으로 나온 사건 담당 경찰관은 대질신문때도 전씨가 A씨를 보고 위축되지 않았다고 증언했으며, 전씨가 수면제를 준비했던 과정과 둔기로 폭행한 사실을 증언했다.

배심원들은 공소사실의 직접 증거인 내연남의 진술이 신빙성이 떨어진다며 9명 전원 무죄라는 의견을 냈다. 전씨가 머리를 폭행할 때 죽음의 공포를 느꼈는데 부상을 입은 상태에서 전씨의 피를 닦은 점, 머리를 망치로 맞았는데 상처가 약한 점, 수면제를 먹은 뒤 중간에 깨어나면 그 일을 기억하기 힘든데 전치 2주 진단서에서 쓰인 둔기라는 명칭과 달리 망치로 때렸다는 증언, 음료를 선뜻 먹었다는 점, 남성 A씨에 비해 작은 전씨가 폭행하려고 한게 이상하는 점을 들었다. 재판부는 배심원단의 의견을 존중해 1심 무죄를 선고했고, 전씨에게 더이상 남성 A씨에게 접근하지 말라고 당부했다. 이후 검찰은 '명백한 유죄'라며 항소했다. 항소심 판결에 대해서는 추가바람.

1.1.5 법의 개정으로 폐지된 논의

2012년 법 개정 이전에는(시행은 2013년) 강간죄가 친고죄였지만, 현재 강간죄는 비친고죄로 바뀌었다. 때문에 강간죄가 친고죄이던 시절에는 피해자가 고소를 하지 않거나 고소취소를 한 경우 검사가 비친고죄인 강간치상죄나 강간상해죄로 기소를 하는 등의 경우도 있었는데 이제는 더 이상 논의의 실익이 없다.

강간죄의 특성상 원칙적으로 여자는 강간죄의 가해자가 될 수는 없지만, 강간죄는 자수범은 아니기 때문에 여자도 공동정범 또는 간접정범의 형식으로 가해자가 될 수는 있다는 논의 (예 : 폭행 및 협박은 여자가 하고 간음은 남자가 함) 역시 강간죄의 객체가 바뀌었기 때문에 논의의 실익이 거의 없다.

1.1.6 상대방의 연령 및 행위수단에 따른 간음범죄 성립 여부

	12세까지	13세 ~ 18세	19세 이상
폭행/협박	강간	강간	강간
위계/위력	강간 의제	미성년자 간음	원칙 : 범죄 불성립 예외 : 업무상 간음, 심신미약자 간음, 장애인 간음
의사일치	강간 의제	원칙 : 범죄 불성립 예외 : 피구금자 간음, 장애청소년 간음	원칙 : 범죄 불성립 예외 : 피구금자 간음

즉, 특별히 자유의사를 제압당하기 쉬운 상태가 아닌 성년자를 꼬드겨서 간음하는 것은 범죄가 아니다.

1.2 대한민국 군형법의 강간죄 법규

제84조 전지 강간 ① 전투지역 또는 점령지역에서 사람을 강간한 사람은 사형에 처한다. 제92조 강간 폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람을 강간한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다.

대한민국 국군에서는 군형법에 강간에 따른 처벌조항을 별도로 두고 있으며, 전시ㆍ사변 등 유사시 전투지역에서 강간했을 경우에 따른 처벌조항을 별도로 두고 있다. 따라서 군인이 전투·점령지역에서 강간을 저질러 유죄가 확정될 경우 군형법 조항이 적용되어 총살형을 당하게 된다. 참고로 민간인을 학살하거나 약탈하고 살해한 경우보다 처벌이 훨씬 엄격하다.

군대라는 조직이 위계질서가 확립되어있는 곳이고, 전쟁중 점령지의 여성을 강간할 경우 현지 주민들의 분노로 인해 지역 통제 자체가 불가능해질 수도 있고 더욱이 군병력의 통제 유지도 필요하기 때문에 별도로 처벌조항을 둔 것이다.

2 외국의 예

2.1 일본 형법

일본형법은 강간과 추행의 죄를 '외설, 간음 및 중혼의 죄'의 장에서 사회적 법익에 대한 죄로 규정하고 있다.

제177조 강간 폭행 혹은 협박으로 13세이상의 여자를 간음한 자는 3년 이상의 징역에 처한다. 13세미만의 여자를 간음한 자도 같다. 제178조의2 집단강간등 2인이상의 자가 현장에서 공동으로 제177조 또는 전조 제2항의 죄를 범했을 때는 4년이상의 유기징역에 처한다. 제180조 친고죄 ① 제176조 내지 제178조 및 이들 죄의 미수죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. ② 전항의 규정은 2인이상의 자가 현장에서 공동으로 범한 제176조 또는 제178조 1항 또는 이들 죄의 미수죄에는 적용하지 않는다.

일본 형법은 여전히 성범죄가 친고죄이며, 강간의 객체를 여자로 한정한다. 단, 집단강간은 친고죄가 아니다. 일본의 집단강간은 한국의 특수강간에서 '흉기 등 위험한 물건'의 구성요건을 제외한 것이다.

2.2 독일 형법

독일형법도 강간과 추행의 죄가 종래 제13장의 풍속에 대한 범죄(Verbrechen und Vergehen wider Sittlichkeit)로 규정되어 있던 것을 1973년 성적 자기결정에 대한 죄로 개정해서 개인적 법익에 대한 죄로서의 성격을 뚜렷이 하고 있음에도 불구하고, 규정의 체계와 내용에 비추어 아직도 개인적 법익의 보호뿐만 아니라 사회질서도 보호하는 범죄라고 이해할 수 있는 여지가 남아 있다.

제177조【성적 강요, 강간】 ① 타인에게 자신 또는 제3자의 성적 행동을 수인하게 하거나 또는 자신이나 제3자에 대하여 성적 행동을 하도록 다음 각호의 1과 같이 강요한 자는 1년 이상의 자유형에 처한다. 1. 폭행과 함께 2. 신체 또는 생명에 대한 현재의 위험에 대한 협박을 통해 3. 피해자가 무방비 상태로 행위자의 영향에 방치되어 있는 상황을 악용하여 ② 특히 중한 경우에는 2년 이상의 자유형에 처한다. 특별한 사정이 없는 한, 다음 각호의 1에 해당하면 특히 중한 경우로 본다. 1. 행위자가 피해자와 함께 성교하거나 또는 피해자에 대하여 상당히 수치스러운, 특히 신체 침입과 관련된 유사 성행위를 하거나 또는 피해자로 하여금 자기에 대하여 유사 성행위를 하게 한 경우 2. 다수에 의해 범죄가 공동으로 범해지는 경우

2.3 미국

미국에서 가끔가다 이러한 성범죄에 대해 100년을 훌쩍 넘기는 징역형이 떨어지는 예가 보도되기도 하는데 이것은 양형체계가 병과주의, 합산주의를 취하고 있는지라 형량이 기하급수적으로 늘어나는 것이 주원인이다. 양형 기준표를 보면 주마다 조금씩 다르기는 하지만 10~20년 정도로, 종전까지 우리나라 최고형이 15년이었던 것을 고려하면 크게 다르지 않다. 또한 판례법주의라 성문법주의인 한국과는 법체계도 본질적으로 다르다. 게다가 최고형규정 조항도 없다. 우리 나라의 경우 유기징역은 단일 범죄로는 30년, 여러 범죄를 저질렀다든지 해서 가중처벌이 들어가는 경우엔 50년이 끝이다. 그 이상 징역을 때리려면 무기징역을 가야 하는데, 형법에는 어떤 죄에 몇 년에서 몇 년까지의 징역을 부과할 수 있는지 전부 다 정해져 있고(죄형법정주의) 한국에서 강간죄는 3년 이상의 유기징역으로 처벌하게 되어 있다.

또한 미국은 법령도 굉장히 세분화되어 있어서, 살인이라도 다 같은 살인이 아니며 성범죄도 다 같은 성범죄가 아니다. 'Rape'는 1급강간으로, 죄질의 범위가 한국보다 훨씬 더 좁다. 반면 한국은 양형에 있어 가중주의를 채택하고 있기 때문에 중형을 선고하여도 그 한계가 있다. 그러므로 원천적으로 한국에선 죄를 몇 천 개를 지었든, 그 몇 천 개의 죄 중에 사형/무기징역에 해당하는 죄가 없는 한 징역 50년이 한계다. 그리고 법체계도 성문법주의라 문자 그대로 법전에 써있는 대로만 판결해야 돼서, "밤길에 아무나 잡아서 강간한 자"과 "관계를 가지고 싶지 않아 하는 사실혼 배우자를 강제로 범한 자"를 똑같은 강간죄로 처벌할 수밖에 없다. 성문법주의에서 저 두 범죄를 나눠 입법하는 건 매우 골룸한 일인 게, 묻지 마 범죄인지 아닌지 여부는 객관적인 행위태양에 의해 결정되는 게 아니라 온전히 범죄자의 정신상태에 의해서만 결정되기 때문. 대신 양형기준상 죄질에 따라 처벌을 달리 하는 건 사실이다.

어찌되었든 미국 등에서 초등학생 같은 아동을 강간할 시에는 정신이상자가 아닌 이상 인생 끝이다자업자득이지만 어차피. 기본 형량이 징역 20년 이상에 교도소에서의 대접도 굉장히 가혹한 편이다. 특히 악질 죄수들이 우글거리는 막장스러운 감옥에서는 죄수에 의해 사제칼을 맞거나 집단구타를 당할 확률이 극도로 올라간다. 카더라 통신에 따르면 감옥에서 아동 성범죄자를 만난 경우, 칼로 찌르지 않는 것이 죽을 죄로 취급된다나 뭐라나. 인생 막장을 탄 흉악범들에게도 이런 취급을 받을 지경인데 이놈들보다 못한 놈이 얼마나 될까?

실제로 아동 성범죄자들이 감옥에서 두들겨 맞고 최하의 취급을 당하는 이유는 별 거 없다. 그들이 장기 복역수 중에서 가장 나약하기 때문이다. 타 흉악범과 비교해 보면 확연하다. 강도, 살인 등 중범죄로 장기복역하는 복역수의 일부는 연쇄살인자가 아닌 이상 어지간해서는 갱단이며, 또 그 갱단의 보호를 받고 있는 경우가 많다. 폭력을 행하고 육체적으로 싸움을 하는 데 능숙하며 이미 이 전에 폭행이나 범법행위로 수감된 전적이 있는 경우가 극히 대부분이다. 즉 이들은 폭력에 능숙하고 수감생활에 적응이 빠르며 이미 빽이 있는 것이다. 그러나 아동 성범죄자는? 물론 정말 분개하여 폭력을 가하는 경우도 있겠지만 아동 성범죄자의 경우 이미 아동을 상대로 범행한다는 것 자체가 자신의 육체에 대한 강한 콤플렉스, 또는 비교적 물리적인 능력이 떨어지는 경우가 많고, 아동 강간으로 수감된 사람이 감옥 생활에 익숙할 수도 없다(형기가 너무 길어서 아동 강간으로 수감된 사람이 출소 후 재입소를 하는 게 불가능하니). 거기에 살인죄나 폭행죄, 갱단생활로 인하여 수감되는 경우보다 폭력의 능력도 약하고 뒤를 봐주는 갱단도 없으니 자연스럽게 최하위 취급이며, 갱단에서도 이런 쭉정이들을 받아주지 않으니 결국 언제가 겉절이, 만만한 최하계급인 것이다.

이에 대하여 좋은 예시는 이미 여러 전과가 있고 갱단 생활을 하다가 미성년자를 강간하여 수감된 경우 아무도 만만히 보지않는다는 것. 결국 동물의 왕국인 교도소임을 보여주는 예이다.

3 기사화된 강간죄의 허구성

강간은 드라마나 소설, 영화 등에서 자주 소재로 등장해서 친숙한 데다, 아무래도 성범죄다 보니 사람들의 관심이 매우 높다. 그래서 기자들은 강간으로 기소된 사건에서 무죄가 뜨거나 하면 선정적인 제목을 뽑아 기사화하기를 즐긴다.

좋은 예로, 2008년 초에 한창 떠들썩했던 청바지 판례가 있다. 법원은 피해자 증언의 신빙성이 의심되는 사유 열대가지 중 하나로 "이 사건 당시 피해자는 아래로 갈수록 폭이 좁아져 벗기기 어려운 청바지를 입고 있었고, 위 모텔 606호의 바닥에 그 청바지와 팬티가 함께 가지런히 말린 상태로 놓여져 있었던 점, 그럼에도 불구하고 피해자는 이 사건 당시 자신이 입고 있던 청바지는 아래로 갈수록 폭이 넓어지는 것이어서 벗기기 용이하였고, 자신이 위 모텔 606호에서 뛰어내릴 당시 팬티를 입고 있었다고 진술하는 점."을 열거했을 뿐이었지만 기자는 이 사건을 보도하면서 스키니 청바지 입은 사람 강간하면 무죄라는 제목을 뽑아냈다. 그러나 결국 대법원에서는 "바지와 팬티가 따로 정돈돼있지 않고 함께 돌돌 말려져 올라간 상태로 있었던 점에 비춰 피해자가 자발적으로 옷을 벗은 것이 아니라 피고인이 강제로 피해자의 하의를 한꺼번에 벗겼음을 추측할 수도 있다"며 유죄를 선언했다.

다른 예로, 여대생을 술먹이고 집에 감금 및 칼로 협박, 2시간동안 '강간할까'등의 문자를 보내며 할까 말까 망설이던 사이 여대생이 3층에서 뛰어내려 전치 3주의 상처를 입는 사건에서 강간치상죄를 인정하지 않은 사례가 기사화되면서 여러가지 저질떡밥이 투척되었다.

그러나 아무리 나쁜 놈이라도 짓지 않은 죄를 뒤집어 씌워서 처벌할 수는 없는 것이다. 살인죄나 강도죄 등 중범죄는 실행에 이르지 않은 예비/음모 행위도 죄가 성립하지만 강간죄에는 예비음모죄가 없다. 위의 사례는, 감금치상이나 특수협박으로 처벌할 수 있을 수는 있으나, 강간죄에 관련된 죄로 처벌할 수는 없다. 물론 '상처'를 남겼다면 강간 자체에 실패해도 강간치상이 성립할 수 있긴 하나 그것은 어디까지나 강간을 하려는 의도를 가지고 강간의 수단으로서 했을 때의 이야기다.

강간범죄는 대단히 까다로운 범죄이다. 왜냐하면 다른 범죄들과는 달리 그 특성상 '목격자 없는 범죄'일 가능성이 크기 때문에 검사가 범죄를 입증하기가 어렵기 때문이다. 강간범죄로 인한 상해의 흔적이 명백히 남지 않는 이상 피고가 '화간'이라고 주장하면 범죄를 입증하기가 대단히 골치아프다. 게다가 '무죄 추정의 원칙'상 판사는 기소된 범죄자를 '범죄를 저지르지 않은 자'로 생각하며 재판을 진행해야 한다. 때문에 비교적 실제 법 적용에 있어서는 형법으로서는 이례적으로 피해자 당사자의 증언을 적극 신뢰하는 등 많이 유하게 적용하는 편이다. 이 때문인지 한국에는 강간을 당했다라는 이유로 돈을 뜯어내는 속칭 '꽃뱀'사건이 대단히 많기도 하다. 실제로 주병진 씨 사례가 대표적이다. 이 사람은 유명인이라서 신상까지 공개되는 바람에 완전 인생 망쳤다. 아직도 강간범으로 생각하는 사람이 있을 정도. 여자 말만 믿고 강간으로 오해해 살해한 사건도 있다. 미국에서는 여자가 성폭행을 당했다고 거짓말을 한 뒤 남성은 억울하게 징역 5년과 전자발찌 부착명령을 받았고 주 교육청은 여성에게 150만 달러를 뜯긴 일도 있다. 그러니까 강간죄로 기소당했다고 해서 무조건 색안경을 끼고 피의자를 보아서도 안 된다.

위의 청바지 판례와 비슷한 사건이 하나 더 있다. 대한민국 춘천지법에서 실제로 있었던 사건이다. 장소가 모텔이 아니라 차안인데, 강간죄를 주장하는 검사와 무죄를 주장하는 변호인측이 워낙 팽팽하게 맞선 나머지 판단을 내리기 쉽지 않았던 담당 판사가 자신의 부인을 상대로 범죄의 재현을 시도해 봤다. 판사가 부인에게 양해를 받고 차안에서 부인에게 청바지를 입혀놓고 강간 상황을 재현해 본 것이다. 그리고 담당 판사가 시도해보니 좁은 차안에서는 '저항 없이도' 운전석의 남자가 조수석 여성의 청바지를 벗기기가 거의 불가능했고, 여인이 자발적으로 도움을 줬을 때나 간신히 벗을 수 있었기에 결국 합의하의 성관계로 판단해 무죄로 판결이 났다.

이제는 에이즈에 감염된 걸 알고도 12살 여아를 강간한 사건이 일어났는 데도 2년형을 받았다. 그런데 언론 기사에는 성폭행이라고 되어 있었지만 실제 강간에 에이즈 감염이 이루어졌다면 강간죄와 중상해의 경합범, 혹은 강간상해(혹은 치상)이고, 에이즈가 감염이 이루어지지 않더라도 강간상해(혹은 치상)의 미수가 되는데 이렇게 되면 징역 2년이 나오기는 어렵다. 아직까지 인터넷상으로 판결문이 게제되지는 않았지만 실제로는 강간죄의 구성요건을 충족하지 않았을 가능성이 크고, 에이즈 감염이 이루어지지 않았으니 형량이 낮아졌을 것으로 보인다.

3.1 수원지법 제11형사부, 12세 소녀 특수준강간 무죄판결 사건

또 문제가 된 것이 12세 소녀를 준강간한 혐의를 받는 20대 3명에게 무죄를 선고한 판례.# 기사에서는 그냥 무죄라고만 제목을 올리고 말았지만, 형법상 준강간죄가 성립하려면 심신상실이나 항거불능의 상태가 있어야 하는데 이 사건은 상대방 소녀 성관계를 먼저 요구한 것, 증인의 진술, 상대방이 당시 상황을 모두 기억하고 있는 점 등 제반사정을 고려하여 술을 마셨으나 심신상실에 이르지 않았다는 사실을 인정했다.#

그런데 이런 사실관계는 죄다 빼놓고 무죄라는 제목만 뽑아낸 것. 이 사건의 경우는 상대방이 피고인들 앞에서 자신의 나이를 16세라고 속였고, 상대방의 외모가 나이에 비해 성숙해 보였기에 13세 미만임을 몰랐다는 점 때문에 미성년자 의제강간도 성립하지 않는다. 이런 제반 사정을 빼놓은채 미성년자를 성폭행했는데 무죄라는 기사만 뽑아 올리면서 오히려 사법 불신을 키우고 있다. 즉 언론의 책임도 크다. 또한 당해 사건에 대해서 가장 자세하게 설명된 기사에서는 심지어 "상대방이 함께 있던 친구들에게 도움을 요청하지도 않았고 피고인들에게 성관계를 재촉했다는 증언이 있으며" 란 언급까지 있다. 미성년자 의제강간이 적용될 미성년자 본인이 적극적으로 자신의 나이를 16세라고 기망하고 피고인들에게 성관계를 재촉했다는 증언까지 있다면 결론은 당연히 무죄다.

13세 미만인 줄 모르고 잤다는 이야기 하나로 무죄가 된다면 성숙해 보이는 초등생과 간음하고 몰랐다고 하면 되냐고 따지는 사람도 있는데, 미성년자 의제강간은 과실범 처벌 규정이 없으며, 형사소송에서 사실을 증명할 책임은 검사에게 있다.

이 건은 검찰 측에서 괜히 '특수준강간'으로 중형을 얹어주려다 망했다는 의견이 대세지만, 사실 미성년자 의제강간으로 기소하는 게 가능했으면 이미 진작에 끝날 일이었다. 하지만 기사에서 나타난 사정만 검토하자면, 애초에 이 경우에 행위자들은 상대방을 16세 학생으로 알고 있었다. 즉 "13세 미만자와 간음하겠다"는 고의가 없어 미성년자 의제강간이 성립할 수 없다. 범죄의 성립과 처벌은 법률에 의하는 것이 근대형법의 대원칙이다. 관습형법따위는 존재할 수 없다. 이 사건에서 그나마 민법상 미성년자를 객체로 하는 위력에 의한 미성년자 간음죄를 따져 볼 수도 있지만, 이 경우에도 위력이 있었는지 여부를 증명하기가 쉽지 않다.

4 일반인들의 잘못된 인식과 진실

그 외에도 이런 식으로 사실은 '증거불충분으로 무죄'이거나 '죄이긴 하나 강간죄에는 해당하지 않아 무죄'인 경우에도 뭔가 굉장히 부당한 이유로 무죄가 떴다는 식으로 기사가 뜬다. 게다가 아는 척하기 좋아하는 대한민국 네티즌 특성상 이러한 부정확한 찌라시성 기사를 주워 들었을 뿐이면서 마치 그것이 확실한 정보인 양 퍼트리고 다니므로 더욱 이러한 몰이해가 심화되는 경향이 있다.

기본적으로 형사 법정에서는 검사의 기소 내용이 맞나 아닌가, 그리고 검사의 기소 내용이 맞다면 형량을 얼마나 주어야 하는가만 판단한다. (불고불리의 원칙) 예를 들어, 절도범을 강도죄로 기소하면 '강도가 아니고 절도'로 판결이 뜨는 것이 아니라, '강도가 아니므로 무죄'로 판결이 뜬다는 의미. 근대 법치국가의 성립이 전제군주와 절대권력에 의한 국가의 전횡을 막기 위해서였다는 것을 생각하면 말도 안 되는 소리는 아니다. 만약 이걸 보장하지 않는다면, 사상이 불온한 (즉, 국가 입장에선 무슨 수를 써서라도 조지고 싶은) 사람이 마침 다른 죄로 기소된 경우, 그 죄의 판결에 덧붙여서 (혹은 원래 죄가 무죄로 인정받은 경우에도, 아니면 애초부터 없는 죄로 기소한 다음에) 자기 멋대로 사상죄에 대한 형벌을 추가할 수 있다.

이를 피하기 위해 검찰에서도 굉장히 골머리를 썩힌다. 자기 딸을 반복해서 범한 아버지를 기소한 사건에서 폭행 또는 협박한 사정을 찾아보기 힘들어 강간으로 기소했다간 승소하기 힘들다고 판단한 검찰이, 피고인이 성관계 때 마다 딸에게 2만원씩 용돈을 줬던 사정에 착안해서 청소년 성매수혐의로 기소했다가 폭풍처럼 까이고 있다. 뭐 그렇다고 굳이 검찰이 실적만 올리려고 저런 짓을 했다고 보긴 힘들다. 굳이 '실적'만 따지면 성매수 사건보다 강간사건이 실적점수도 더 좋으니까 검찰도 가능하면 강간으로 기소하고 싶었을 거다. 다만 섣불리 강간죄로 기소했다가 무죄가 뜨기라도 하면 검사의 커리어에 심각한 타격을 입히게 되니 어쩔 수 없는 측면이 있다.

국민들의 감정이 강간죄가 살인죄보다 더 심하다고 여길 정도다.# 대표적인 강간죄 관련 떡밥 목록이다.

4.1 강간당할 때 반항 잘못하다가 상대방을 다치게 하면 과잉방어로 역고소 당한다

이 문제는 여성과 남성일 때 판례가 다르다. 현존하는 모든 판례에서 강간이나 성추행에 저항하다 여성에게 상해를 가했을 경우 남성은 100% 상해 혹은 중상해죄로 처벌받았다. 반면, 여성이 강간의 위기에 처했을 때 상대를 다치게 했다고 처벌받은 판례는 단 하나도 없다

강제로 여성에게 키스하려는 남성의 혀를 자르는 것은 합법이다.

대법원 1989. 8. 8. 선고 89도358 판결, "갑과 을이 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가중인 병女에게 뒤에서 느닷없이 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담벽에 쓰러뜨린 후 갑이 음부를 만지며 반항하는 병女의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 함으로 병女가 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 갑의 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 병女의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나려고 한 행위로서 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사등 제반사정에 비추어 위법성이 결여된 행위이다."

참고로 이 사건은 원미경 주연의 단지 그대가 여자라는 이유만으로라는 영화로도 나왔다.

그러나 이 사건처럼, 사람을 패고 '강간을 당할 뻔해서 정당방위로 그랬다'고 주장하는 경우도 있다. 이 사건의 댓글에 '후'라는 사람에 의하면, 두 사람(남과 여)과 시비가 붙어서 맞을 때 "여자가 강간당할 뻔해서 그랬다'고 하면 경찰도 납득할 수밖에 없기 때문이다. 이런 경우 무죄추정의 원칙은 폭행한 여성 편에, 유죄추정의 원칙은 성추행으로 의심받는 남성 편에 서게 된다. 한 쪽이 증명되면 다른 쪽은 자동으로 증명되기 때문이다. 그러나 남성이 일방적 폭행을 주장할 경우 성추행에 대한 변론과 폭행당한 것에 대한 증명은 별개로 진행되므로 상황이 복잡해진다. 디시인사이드 범죄갤러리에서는 이런 상황황에 대한 상담글(시비가 붙어서 맞았는데, 여자쪽이 정당방위라고 우겼다는 등)이 많다.

당신이 남성이라면 여성에 의해 역강간을 당할 위기에 처했다면 절대 혀를 자르거나 병신으로 만들거나 해서는 안 됨을 유념해야 한다. 2014년 판례 중에는 여자친구가 있는 남성에게 여자친구의 친구가 강제로 키스를 하려 했고 남성이 반항하다가 혀를 자르는 바람에 실형을 살게 된 경우가 있다.

일각에서는 성차별적인 판례라 주장하고 있는 한편, 상황이 달랐다는 의견도 있다. 위 89도358 판례는 남성 2명이 인적이 드문 곳에서 여성을 폭행하고 음부를 만졌던 상황이다. 이 상황에서 여성은 강간의 위험성을 느꼈을 것이며, 혀를 깨무는 등 극단적인 방법을 동원하지 않으면 강간의 위험에서 벗어나기 어려운 상황이었으며 정당방위의 범위도 넓게 인정된다는 것이다. 후자는 강제추행의 상황이었으므로 남성이 여성의 혀를 자르는 것 외에 완력을 동원하거나, 기타 다른 방법으로 여성을 제압하고 강제추행에서 벗어날 방법이 없다고 보기 어렵다는 것이 법원의 판단이었다. 다만 이와 비슷해보이는 사연으로 1대1이긴 했지만 여성이 완력으로 제압한 경우가 있다. 사연은 술취한 남성에게 여성이 으슥한 곳에서 강간하려 했는데 남성이 술에 너무 취했고 여성의 힘이 꽤 세 제압당했고, 이후 키스를 강제로 하려는 여성의 혀를 끊은 것이다. 강간미수 피해자가 여성이었으면 위의 판례처럼 정당방위가 성립되었을 테지만 남성이라는 이유로 정당방위가 인정되지 않아 안타깝게도 실형을 받았다. 성개념과 성차별에 대한 재판부의 인식이 상당히 부족한 상황임을 보여주는 판례이다.

4.2 강간범은 죽여도 문제가 되지 않는다

죽이면 아무리 급박한 상황이었더라도 보통 정당방위로는 인정받지 못하는 경우가 대부분이다. 그러나 아래의 사례는 강간 상황이 아닌 강간 사후에 상대방이 반항하지 못하게 한 후 살해한 의도적 살인행위로써 살인죄를 적용받은 사건이다. 실제 강간 도중의 우발적 살해는 살인이 아닌 상해치사를 적용받으며 정당방위는 아니더라도 과잉방어 정도로 양형 사유가 될 수 있다.

• 92도2540 : 의붓아버지가 의붓딸을 수도 없이 지속적으로 강간했다. 의붓딸은 남자친구와 공모해 의붓아버지가 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 죽였다. 이 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 않았다.
• 2001도1089 : 이혼소송 중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요했다. 격분한 아내는 칼로 남편의 배를 찔러 죽였다. 이 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않았다.

4.3 책임 전가 및 강간죄 인정에 대해

강간당해서 법정에 서면 판사가 피해자에게 책임을 전가한다더라 + 죽어라 저항하지 않으면 강간 인정 안 된다더라라고 생각하는 사람들이 있다.

일단 죽을 힘을 다해서 저항했다란 발언을 해야 하는 이유는 강간죄의 구성요건상 폭행 또는 협박이 있었음을 증명하기 위해서이다.

우선 판사는 기본적으로 '검사와 피고인측의 주장을 들어주는 사람'이지 '주장을 하는 사람'이 아니다. 또 검사는 피고인을 유죄로 만들어서 감방에 처넣는 게 목적일진대 피해자에게 책임을 돌릴 이유가 없다. 따라서 만에 하나 그런 주장을 하는 사람이 있다면 그것은 피고인일 텐데, 피고인으로서는 적법한 방어권의 행사로서 그 정도는 할 수 있는 주장이다. 왜냐하면 객관적인 사정이 어땠든간에 피고인이 "어랏 난 상대방이 동의한 줄 알았는데?"라고 주장하고, 그 주장이 거짓이라는 점이 증명되지 않는 한 강간의 고의를 인정할 수 없어 고의범인 강간으로는 처벌할 수 없기 때문이다. 이런 상황에서 판사가 피고인의 항변을 인정하여 "고의 없음 무죄"의 판결을 하면 그것이 와전되어 "법정 가면 강간피해자에게 판사가 책임을 전가한다" 조금 더 심하면 "판사가 강간피해자를 불러 놓고 되려 죄인 취급을 한다" 라는 말이 돌게 된 것이다.

형법의 대원칙인 in dubio pro reo에 따르면, 증명되지 않은 사실은 없는 것이다. 특히나 강간죄는 그 범죄 특성상 중립목격자가 없을 가능성이 매우 높은데, 상대방의 말만 믿고 "아 그렇군요, 그럼 피고인은 강간범이니 징역 15년!" 이라고 할 수는 없는 일이기에 상대방의 증언에 대한 추궁을 하는데 대개 이 때 제대로된 대처를 하지 못하여 강간죄 성립이 물건너 간다.

2010년 10월경엔 대전에서 지적장애가 있는 여학생을 윤간한 혐의를 받는 십여 명의 학생들에 대해선 일단 미성년자이기도 하거니와 폭력행위가 없었으며 상대방이 강하게 저항하지 않았다는 점에 따라 전원 불구속기소 후 학교를 멀쩡하게 다니고 있다는 소식을 소설작가 공지영이 트위터를 통해 소개함에 따라 잠시 파문이 일기도 했다. 이 이외에도 지적장애 여성의 경우는 기본적으로 강간죄 성립조건이 매우 불합리하다는 이야기도 있다. 예컨대 지능이 모자라 성교의 의미를 이해하지 못 할 경우 가해자로서는 별다른 힘 안 들이고 강간을 할 수 있으며, 이 경우에는 폭력이나 협박이 없었기 때문에 강간죄로 처벌하기 힘들다. 그렇기 때문에 형법은 심신상실•항거불능자를 간음하면 강간과 동일하게 벌하고 있으며, 장애인•심신미약자를 위계•위력으로 간음하면 강간보다는 가벼워도 어쨌든 범죄다.

그러나 위의 사례들에 불구하고 강간죄의 경우 유죄판결이 내려지기 상당히 쉬운 죄목 중 하나인데, 폭행, 협박이라는 것의 정의가 애매하고 증거가 잘 남지 않는 경우가 많기에 실질적으로는 '성관계를 맺었다는 사실'과 '거부했다는 고소인의 일관된 진술'이 유죄 판결을 내리는 요건으로 작용하는 경우가 많기 때문이다. 이는 아래의 '실질적 구성요건'을 참조하자.

4.4 강간죄의 '실질적' 인정요건

앞서 확인했듯, 죽을 힘을 다한 저항이 필수요건이 아니다. 오히려 더 중요한 것은 진술의 일관성이다. 피해를 주장하는 사람의 진술이 오락가락하거나 일관되지 못한 경우, 혹은 밝혀져 있는 명백한 사실관계와 완전히 배치되는 경우에는 강간이 증명되었다고 볼 수 없다. 이는 지금까지 강간죄 혐의에 대해 무죄로 판결한 수많은 대법원 판례에서 "피해자의 진술이 처음에는 이러저러했다가 이후에는 이러저러했다는 등 일관성이 없고"라는 말이 꼭 빠지지 않는 것을 보면 분명히 알 수 있다. 일관성 없는 진술은 강간죄를 인정할 근거가 되는 피해자 진술의 신빙성을 낮추는 큰 원인이 되며, 이러한 것을 결코 법원에서는 놓치지 않는다. 증거가 애매할 경우 피고인에게 유리하게 판정할 수밖에 없기 때문이다.

실제 강간을 당한 피해자가 온전한 정신으로 처음부터 끝까지 일관된 진술을 하는 것은 상식적으로 매우 어렵기 때문에 이는 일견 불합리한 판단 방식인지도 모르나, 그렇다고 A가 B를 강간으로 고소하면 A는 당연히 피해자이고, B는 당연히 강간범이라고 할 수는 없다. 그리고 그 진술이 일관되더라도 지나치다 싶을 정도로 피고인에게 상황이 불리하게 조성되어 있을 경우에도 무고 시나리오를 짠 게 아닌가 의심하기도 한다.때문에 만약 본인이 강간을 당했다면 될 수 있는 대로 분명하게 상황을 기억하여 처음부터 끝까지 일관된 진술을 행할 수 있도록 최대한 노력하는 수밖에 없다.

하지만 이는 반대로 말하면 '처음부터 끝까지 일관된 진술을 한다면' 죄를 성립시키기도 쉽다는 뜻이다. 1차 사법기관에서 유죄를 선고받고 항소심이나 상급심에서 파기환송된 많은 판례들을 보면 '피해자가 처음부터 끝까지 일관되게 피해사실을 주장'하였다는 문구가 들어간다. 위에서도 언급했듯 성행위가 개입하는 특성 상 중립 목격자가 존재하기 힘든 것이 사실이므로 결국 유일한 증거는 성관계를 가졌다는 물적 증거(정액 샘플, 머리카락 등)와 고소인의 진술이 전부이기 때문이다. 이 때, 성관계를 가지지도 않았는데 강간죄로 고소/기소하는 경우는 거의 없으므로 (있다면 무고죄로 경찰 단계에서 빨간줄을 내려준다.) 대부분 물적 증거는 충족하며, 성관계가 있었던 이상 '잠자리를 완강히 거부했다'라는 고소인의 일관된 한마디면 강간죄의 구성요건이 만족되는 것이다. 구성요건 중 하나인 폭행/협박이라는 것이 전치 몇주와 같이 명시적으로 언급된 것이 아니기에 '거부했는데 강요했다'라는 진술은 강간죄를 구성요건을 충족하기에 충분한 요건이 된다. 형사소송법상 피해자의 진술은 엄연히 증거로서 분류된다.

한편, 법집행기관이 항상 신의성실하게 일하는 것만도 아니므로 주의가 필요하다. 한 예로 여관에서의 강간을 주장한 사건에서 경찰은 최초에 숙박부에 이름이 없으므로 거짓이라고 결론을 지었다. 그러나 그 당시의 숙박부는 굉장히 허술하게 작성되거나 안 쓰고 그냥 넘어가는 경우도 많았다. 어쨌든 경찰이 미온적인 태도를 보이자 변호사가 직접 여관을 찾아가 통사정한 끝에 '가라 숙박부' 말고 업주가 따로 쓰는 숙박부를 입수할 수 있었다. 그랬더니 이번엔 숙박부에 이름이 있으니 화간 아니냐는 경찰의 멋진 대답을 들었다고 한다. 이 경우 경찰이 '화간이 아니냐'라고 유도신문을 한 것은 명백한 잘못이지만 숙박부에 이름이 있다면 함께 숙박을 한 사실이 증명된 것일 뿐 성관계를 가졌는가와 성관계가 강요에 의했는가는 별개의 문제이므로 저러한 의문을 가지는 것이 법적으로 잘못된 것은 아니다. 실제 법정에서도 검사 측에서 증인에게 해당 질문을 할 확률이 높으며 피고의 변호인이라면 반드시 그 부분에서 이의제기를 할 것이다.

5 성범죄자 신상정보공개 및 추적장치

성범죄는 다른 상습범들보다 재범률이 높다는 이유로, "사전예방"의 의미로 범죄자의 신상을 공개하거나 추적가능한 전자팔찌를 채워서 감시하기 용이하도록 하는 것이 어떠냐는 주장이 지속적으로 제기되고 있다.

미국에서는 아동성범죄사범에 대해 철저한 신상공개 처분을 하고 있으며, 이를 통해 성범죄피해자 발생을 예방하려고 노력한다. 미국 텍사스 주에서는 2001년 주 법원의 명령으로 아동성범죄사범의 집 앞에 "이 집에는 성범죄사범이 살고 있다!"는 경고문구와 만일에 대비한 연락처를 적은 팻말을 붙여놓은 바 있다. 대상 범죄자들 중에는 자살을 시도한 사람도 있었다고 한다. 미국 와이오밍 주에서는 주 정부 홈페이지에 미성년자 대상 성범죄자들의 사진, 이름, 주소, 신체특징, 자세한 범죄사실을 공개하고 있다. 물론 협박에 악용되는 것을 막기 위해, 홈페이지 내용을 협박에 악용할 경우 처벌된다는 사실도 같이 공지된다. 미국에서 아동성범죄사범들의 신상정보를 공개하는 정책은 1996년 만들어진 매건법에 근거한 것으로 2001년 기준으로 31개 주에서 이 정책을 실시하고 있다. 매건법은 1994년 뉴저지 주에서 매건 칸카(당시 7세)어린이가 성범죄사범에게 유괴되어 살해된 범죄를 계기로 제정된 아동성범죄사범 신상정보공개법을 말한다. 당시 가해자 제시 티멘테카스는 성범죄로 2번이나 형을 살았던 전과자였으나 이 사실이 알려지지 않았다. 이 사건을 계기로 뉴저지주에서는 매건법을 제정하여, 아동성범죄사범에 대해 신상정보공개를 하도록 했으며, 2년 뒤에는 연방의회에서도 제정하였다.

또한, 2006년 상반기에만 위스콘신주 등 14개 주에서 아동 성범죄자에게 위성위치추적시스템(GPS)을 의무적으로 착용토록 하는 법안을 입법화하였다. 다만 신상공개의 경우에는 미국 내에서도 말이 많다. 범죄 예방 효과는 별로 없고 아동 성범죄자들의 사회 복귀만 틀어막는 결과로 이어진 경우가 적지 않았기 때문.

영국에서는 2000년 8살 난 사라 패인이라는 어린이가 출소한지 3주밖에 되지 않은 아동성범죄 전과자에게 성추행당한 뒤 피살되는 사건이 발생하자, 법을 개정해 아동성범죄자는 출소시 경찰서에 이름과 거주지를 신고하게 하고 지역별 성범죄자들의 숫자를 공개하도록 하였다. 그러나 이후 사라 페인의 어머니를 중심으로 미국의 매건 법과 같은 성범죄자 신상 공개제도가 도입되어야 한다는 운동이 전개되었고, 부모가 요구할 경우 절대 누설하지 않는다는 조건 하에 아동과 접촉하고 있는 성인이 아동성범죄자인지 확인할 수 있는 제도가 도입되었으며 2007년부터 일부 지역에 시범 운영된 뒤 2010년에 전국으로 확대되었다. 그러나 일반인들에게까지 성범죄자의 신상을 알리는 제도의 도입에 대해서는 회의적이다. 일부 악질들에게는 필요하지만 정말 반성하고 교화되어 제대로 살아가기 시작한 사람들까지도 사회에서 매장시킬 가능성이 높기 때문.

대한민국의 전자발찌제도는 2008년 9월 1일부터 시행되었는데 11월 13일 현재 이미 전자발찌를 차고 성범죄 혐의로 구속영장 받은 사건이 생겼다. 2009년 10월에는 전자발찌를 끊고 도주한 사건이 벌어졌다. 발찌가 해제되었다는 연락을 받고 담당관이 오는데에 45분이 걸려 이미 해당 전과자는 도주(발찌 해제 장소는 서울, 담당관은 의정부). 다행히 그 놈은 잡혔다. 3개월이 넘게 걸렸지만….

범죄자 신상정보공개 반대론의 이유는 우선 범죄자의 무고한 가족들이 피해를 볼 수 있다. 또한 이러한 신상 공개가 범죄자의 갱생을 방해할 우려도 있다. 한 번 범죄자로 낙인 찍히면 사회로의 복귀가 쉽지 않기 때문이다. 미국에서도 신상 공개 제도로 인해 사회로의 복귀에 실패하고 자살이라는 극단적인 선택을 하는 사례가 나타나고 있다. 자포자기한 끝에 재범을 저지르는 우려도 있다. 이 법의 의의인 재범 방지에 대해서도 의문이 제기된다. 재범 방지라는 효과 자체가 '막연한 추측' 아니냐는 것이다. 미국 내에서도 매건법이 실효는 별로 없고 오히려 범죄자의 가족들을 괴롭히는 법이라는 주장이 나오고 있는 실정이다. 헌법재판소의 다수 의견도 신상공개로 인해 공개대상자의 기본적 권리가 심대하게 훼손되는 데에 비해 그 범죄억지의 효과가 너무도 미미하거나 불확실하므로 위헌이라 본 바 있다.

그러므로 신상 공개 제도는 재범 방지라는 목적을 달성하면서도 인권 침해의 우려가 있다는 문제의식 하에 운용되어야 할 것이다. 당신의 동네에 성범죄자가 살고 있는지 알고 싶다면 클릭(깔아야 되는 것도 많고, 느리지만 안전을 위해 참고 확인해보자.)

2012년에는 2건의 강도강간을 저지르고 정상적인 삶을 27년간 누리던 성범죄자가 가족에게 신상공개를 당하자 자살하는사건이 일어났다. 사실 신상공개가 논란이 되는 가장 큰 이유가 이것인데, 이미 처벌을 받고 반성을 한 상황에서 재범을 일삼았다면 공공의 안전을 위해 공개가 불가피하겠지만, 이렇게 정상적인 삶을 27년간이나 살던 사람을 굳이 공개해서 인생을 망칠 이유가 있느냐는 것이다.

군형법상의 성범죄라도 이 신상정보공개 대상자임은 명확하다(2014도2585). 군형법상의 강간죄는 일반 강간죄에 포함되지 않고 독립적인 범죄가 아니라, 그냥 강간죄다. 군인이라고 해서 대한민국 법령의 예외적 인물은 아님을 명확히 해야 한다.

6 관련 문서

• 강간 범죄율
• 오스카 파울 디를레방어 - 강간범의 대명사. 이놈은 사람이 아니다.
• 조두순 - 국내 아동 성폭행 사건의 대명사. 이놈 때문에 유기징역 형량 상한선이 높아졌다.