준강도

절도와 강도의 죄
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형법 제335조 (준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.

1 개요

準强盜

절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박할 때에 성립하는 범죄이다. 사후강도죄라고도 한다. 준강도죄에 있어서도 강도죄의 경우와 같이 절도와 폭행·협박이 결합되어 있다. 그러나 강도죄가 재물을 갈취하기 위하여 폭행·협박을 하는 경우인 데 대하여, 준강도죄는 재물을 절취하거나 이에 착수한 자가 일정한 목적을 위하여 폭행·협박을 함으로써 성립하는 점에서 그 결합의 형식이 강도죄와 구별된다. 이러한 의미에서 준강도죄는 절도죄나 강도죄의 가중적 구성요건이 아니라, 그 위험성 때문에 강도죄와 같이 처벌하는 독립된 범죄라고 하지 않을 수 없다.

준강도를 강도와 같이 처벌하는 이유는 폭행·협박과 재물의 절취가 결합되어 그 불법내용을 강도죄와 같이 평가할 수 있다는 데 있다. 그러나 준강도죄의 불법내용을 강도죄의 그것과 같다고 하기 위하여는, 본죄에 있어서도 폭행·협박이 절도의 기회에 행하여져야 할 뿐만 아니라, 그 정도도 강도죄의 경우와 같아야 한다.

2 객관적 구성요건

절도가 폭행 또는 협박을 함으로써 성립한다.

2.1 행위의 주체

주체는 절도이다. 즉 절도죄의 구성요건을 충족한 자만이 본죄의 주체가 될 수 있다.

절도는 단순절도 뿐만 아니라 야간주거침입절도와 특수절도를 포함한다. 절도죄의 구성요건을 충족하는 재물에 대한 강도도 여기의 절도에 해당한다고 해야 한다. 따라서 강도가 처음에는 흉기를 휴대하지 않았으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 할 때에 흉기를 휴대한 때에는 특수강도의 준강도가 된다.

절도죄는 미수범을 처벌한다. 따라서 여기의 절도에는 절도의 기수뿐만이 아니라 미수범도 포함한다. 그러나 절도의 실행에 착수하기 전의 예비단계에서 폭행·협박을 한 때에는 본죄가 성립하지 않는다. 따라서 절도의 의사로 낮에 주거에 침입하였다가 발각되자 주인에게 폭행을 한 때에는 주거침입죄와 폭행죄가 성립할 뿐이지만, 야간에 같은 행위를 한 때에는 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 있으므로 본죄를 구성하게 된다.

절도죄의 정범이 여기의 절도에 해당함에는 의문이 없다. 문제는 절도죄의 교사범과 종범도 본죄의 주체가 될 수 있느냐에 있다. 절도의 종범도 포함된다는 견해도 있으나, 본죄의 절도는 절도죄의 정범만을 의미한다고 해석하는 것이 타당하다. 공범에게는 절도죄의 구성요건요소가 모두 구비될 것을 요하지 않기 때문이다. 절도에 가담하지 않은 자가 계승적 공동정범에 의하여 본죄의 주체가 될 수도 없다. 이 경우에도 본죄에 대한 정범이 될 수 있음은 물론이다.

2.2 행위

폭행 또는 협박을 하는 것이다.

2.2.1 폭행·협박의 정도

폭행 또는 협박의 정도는 강도죄의 그것과 같다. 따라서 상대방의 반항을 억압할 정도에 이르지 않으면 안 된다. 그러므로 절도가 체포를 면탈할 목적으로 자기의 멱살을 잡는 피해자의 얼굴을 주먹으로 때려 넘어뜨린 경우에는 본죄의 폭행에 해당함에 반하여(대법원 1986.11.12 85도2115), 절도가 옷을 잡히자 체포를 면하려고 잡은 손을 뿌리치는 것만으로는 준강도죄의 폭행에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1985.5.14 85도619).

그러나 폭행 또는 협박은 일반적·객관적으로 상대방의 반항을 억압하는 수단으로 가능하다고 인정되면 족하며, 현실적으로 반항을 억압하였을 것을 요하지 않는다. 폭행 또는 협박은 반드시 재물의 소유자 또는 점유자에 대하여 행하여질 것을 요하지 않으며 제3자에게 가해질 수도 있다. 공무를 집행하는 공무원, 예컨대 경찰관에 대하여 폭행 또는 협박을 한 때에는 본죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 될 수 있다.

2.2.2 절도의 기회

폭행 또는 협박은 절도의 기회에 행하여져야 한다. 즉 폭행·협박과 절취는 강도죄와 같이 평가될 수 있을 정도로 시간적·장소적 접근성이 인정되어야 한다. 이러한 시간적·장소적 접근성은 절취의 직후에 그 부근에서 폭행 또는 협박이 행하여진 때에 긍정된다.

2.2.2.1 시간적 접근성

시간적 관점에서는 폭행이나 협박이 적어도 절취의 직후에서 절도의 기수 직후까지 사이에 행하여져야 한다. 절도가 종료된 후에도 본죄가 성립할 수 있다는 견해가 있다. 그러나 절도범인이 재물의 점유를 확보하여 절도가 종료된 후에 폭행·협박한 때에는 본죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

따라서 피해자의 집에서 절도범행을 마친 지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행하여진 것이므로 준강도죄가 성립하지 않는다(대법원 1999.2.26 98도3321).

2.2.2.2 장소적 접근성

장소적 관점에서는 폭행·협박이 절도현장 또는 직접 그 부근에서 행하여질 것을 요한다. 그러나 절도현장에서 발각되어 직접 추적받고 있었던 때에는 거리가 떨어진 때에도 장소적 접근성을 인정하여야 한다.

2.2.3 미수범

형법은 본죄에 대한 미수범 처벌규정을 신설하였다(제342조). 본죄에 관하여 미수범 처벌규정을 준용하지 않았던 개정 전 형법의 미비를 입법에 의하여 보완한 것이다. 따라서 본죄의 미수범이 처벌된다는 점에는 의문의 여지가 없다.

문제는 본죄의 기수와 미수를 어떤 기준에 의하여 판단할 것인가에 있다. 이에 대하여는 본죄의 기수·미수를 폭행 또는 협박의 기수·미수에 따라 결정해야 한다는 견해와 절도의 기수·미수에 따라 결정해야 한다는 견해가 대립되고 있다. 절도가 기수에 이른 때에만 본죄의 성립을 인정하는 독일형법에서는 폭행·협박에 의하여 기수와 미수가 결정되는 데 의문이 없다. 그러나 형법의 해석에 같은 이론이 적용될 수는 없다. 그것은 ①강도죄는 재산권과 자유권을 보호법익으로 하는 죄이나 재산죄에 그 본질이 있고, ②강도죄에 있어서는 재물을 강취하여야 기수가 됨에도 불구하고 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정할 때에는 강도의 미수가 준강도의 기수로 처벌받는다는 불균형을 초래하기 때문이다. 따라서 절도의 기수·미수를 기준으로 본죄의 기수·미수를 결정해야 한다는 통설이 타당하다고 하겠다. 대법원은 종래 전설을 취하고 있었으나, 전원합의체판결에 의하여 그 태도를 변경하였다. 관련판례

3 주관적 구성요건

준강도죄가 성립하기 위하여 객관적 구성요건에 대한 고의를 필요로 함은 당연하다. 그런데 본죄는 이 이외에 일정한 목적으로 폭행 또는 협박을 하여야 성립하는 목적범이다. 여기서 일정한 목적이란 ①재물의 탈환의 항거, ②체포의 면탈, ③죄적의 인멸의 목적을 말한다. ①의 경우는 절도가 기수에 이른 때를 말하나 ②와 ③의 경우는 절도의 기수·미수를 불문한다.

본죄는 위의 세 가지 목적으로 폭행·협박한 경우에만 성립하는 것이므로 절도가 발각되어 재물을 강취하기 위하여 폭행·협박한 때에는 본죄를 구성하지 아니하고 강도죄가 될 뿐이다. 그러나 이러한 목적으로 폭행·협박을 한 이상 그 목적의 달성여부는 본죄의 성립에 영향을 미치지 아니하며, 이에 따라 기수와 미수가 결정되는 것도 아니다.

4 공범과 처벌

4.1 공범

절도의 공범(공동정범) 가운데 한 사람이 본죄를 범한 경우에 다른 공범자에게도 본죄의 성립을 인정할 수 있느냐가 문제된다. 대법원은 한때 폭행·협박에 대하여 공동의사가 없는 공동정범에게는 본죄의 성립을 인정할 수 없다는 태도를 취했으나, 그 후에 태도를 변경하여 다른 공범자도 이를 예상할 수 없었다고 할 수 없다는 이유로 본죄의 성립을 인정하고 있다.

따라서 판례는 특수절도의 범인들이 범행 후 서로 다른 길로 도주하다가 그 중 1인이 폭행하여 상해를 가한 때에도 다른 공범자에게 강도상해죄의 성립을 인정하고 있다(대법원 1984.10.10 84도1887). 다만 망을 보다가 도주한 후에 다른 절도공범자가 폭행·상해를 가한 때에는 도주한 공범자는 이를 예기할 수 없었다고 하고 있다(대법원 1984.2.28 83도3321).

그러나 공동정범은 공동의사의 범위 안에서만 성립하므로 공동정범 가운데 1인이 공동의사의 범위를 초과한 때에는 그 부분은 단독정범이 될 뿐이고 다른 공범자에게 본죄의 성립을 인정할 수는 없다고 생각된다.

4.2 처벌

본죄에 해당하는 때에는 전2조의 예에 의한다. 즉 강도 또는 특수강도와 똑같이 취급한다. 특수강도에 해당하느냐는 절도에 관하여 가중사유가 있느냐에 따라 결정되는 것이 아니라, 폭행·협박의 태양에 따라서 판단해야 한다. 따라서 절도범인이 처음에는 흉기를 휴대하지 않았으나 체포를 면탈할 목적으로 폭행·협박을 가할 때에 비로소 흉기를 휴대하여 사용한 때에는 특수강도의 준강도가 된다. 전2조의 예에 의한다 함은 처벌에 있어서 강도죄와 같은 뿐만 아니라, 강도상해치상죄(제337조), 강도살인치사죄 및 강도강간죄의 규정도 적용된다는 의미이다.

4.3 죄수

본죄와 절도죄는 법조경합의 관계에 있다. 강도 또는 특수강도가 본죄를 범한 때에는 강도죄 또는 특수강도죄만 성립한다. 그러나 강도가 특수강도의 준강도를 범한 때에는 특수강도의 준강도로 처벌받는다.

1개의 폭행으로 한 사람의 재물을 강취하고 다른 사람에 대하여 준강도를 범한 때에는 양 죄의 상상적 경합이 될 수 있다. 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 여러 명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가한 때에는 포괄하여 하나의 강도상해죄만 성립한다.