1 개요
입법화 된 법이 현실 상이나 판례 상에서 사실상 없는 것과 같은 '죽은' 법이 되어버리는 현상.
2 도덕과 법률의 특이성
'법률은 최소한의 도덕'이라는 말은 있다. 하지만 현실은 이와 거리가 멀다.
많은 입법 청원자들은 법이 설사 그대로 사회에 적용되지 않더라도 그 자체로 '이상적인 사회를 그리고 있는 규범'이 되기를 바란다. 많은 청원자들이 법률이 실제로 작동하기 어렵다는 반론을 받으면 '상징적으로 남겨져야 한다'는 말을 하는 사례가 많다. 입법자들의 생각도 이와 크게 다르지 않아서 법률이 사회에 그대로 적용될 것을 기대하고 법률을 만든다.
많은 사람들에게 하나의 법률이 존재한다 함은 자신의 관념이 올바르다는 도덕적 상징물이기 때문이다. 이 때문에 많은 도덕주의자들은 이미 현실적으로 큰 의미가 없는 법이라도, 현실에 맞춰서 개정되려 하면 도덕적 타락을 운운하며 필사적으로 막게 된다. 이들에게 법률은 '성문화되어 국가에게 인정을 받고 있는 도덕 규범'이다.
이 때문에 '최소한의 도덕'이 되어야 할 법률이 되려 '최대한의 도덕'이 되어버리는 일이 왕왕 벌어진다. 하지만 사회 현실에 맞지 않는 법률들은 시민들의 반발을 불러오다가 점점 사문화 된다. 사회 현실에 안맞을 경우 필연적으로 집행해야할 사람들이 과도할 정도로 많아지고 그로 인해 사법집행력이 집행인구수를 따라잡지 못하고 우왕좌왕하다 망하는 경우가 많기 때문.[1] 한마디로 그냥 있는것에 의미를 두는 휴지조각이 된다.
이렇게 되면 법은 현실을 규율하는 규범이 아니라 그저 어느 세력의 정치적 선언문으로 전락하게 되며, 사람들은 법을 불신하고 조롱하게 된다. 이런 법을 제정하는 자들은 사법체계 면에서도 참으로 천하의 개쌍놈이라 하지 않을 수 없다. 그 법의 수범자인 국민들을 능멸하고 법 자체의 권위를 아예 땅바닥으로 떨어트리는 일이기 때문이다. 물론 법적으론 마약 남용을 금지하고 있지만 실제론 마약류 사용이 흥하는 것과 같이 법에 정해진대로 단속하는 것이 현실적으로 불가능하더라도 이것이 잘못된 입법이라 할 순 없기 때문에 단순히 이런 상황만 가지고 법을 무조건 욕하는 우를 범하진 말자. 이런 사회적으로 정당한 경우도 있지만 자신의 특이한(?) 취향이나 가치관을 법으로 정해 사람들에게 강제하려는 자들이 많다는 이야기다. 아청법이라든가
그렇다고 지워버리려고 해도, 어른의 사정 때문에 건드리지 않는 것이 차라리 나은 경우도 있다. 한약분쟁을 예로 들 수 있는데, 이는 어느 법이 사문화되어 그냥 지워버리려고 했는데 그 법의 이해관계가 있는 사람들이 집단 반발하여 지우는 게 아니라 관련 법규가 대격변하는 상황을 낳은 사례이다.
3 특별법 우선 원칙
특별법 우선 원칙으로 인해 기본법의 조항이 사문화되는 경우가 존재한다. 특수폭행죄가 바로 그 예. 형법상 특수폭행이라 함은 '단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 폭행'하는 경우를 말하는데 특별법인 폭력행위등 처벌에 관한 법률에 이 행위를 처벌하는 규정이 존재하였기 때문[2]. 사실 대한민국에서는 이쪽이 더 흔히 있는 사례인데 특별법을 좀 마구잡이로 제정하는 경향이 있기 때문이다. 반면 같은 법체계라도 일본에서는 상대적으로 형법을 개정하는 경우가 많은 편이다.
법체계가 다른 미국에서는 사문화되는 법률이 상대적으로 많다. 대한민국 등의 대륙법계에서라면 해당 법률을 수정하면서 불필요한 부분은 제거하겠지만, 영미법계에서는 법률은 직접적으로 폐지되지 않고, 단지 해당 법률을 무효화시키는 새로운 법률에 의해서만 효력을 상실하기 때문이다.[3] 따라서 현실적으로 무의미해진 법률이라고 해도 굳이 무효화시켜야 할 필요가 없다면 사문화되면서도 그대로 유효한 상태로 남게 되기가 쉬운 것이다.
4 문제점
사회의 일반 관념과 유리된 법률은 국민들의 반발을 부르게 된다. 흔히 말하는 '다 하는데 왜 나만 걸리나?'는 억울함을 가지게 되는데, 이러한 감정이 논리적으로 올바르다고 할 수는 없지만 아무튼 반복이 되다보면 국민들은 국가 체계와 입법 사법 행정에게 불신을 갖게 된다.
5 사문화된 법률
대한민국 기준으로 사문화된 법률을 정리한다.
- 사형: 1997년 12월 30일, 23명의 사형수가 집행된 이후로는 집행이 한 건도 없었다. 대개 10년간 사형집행이 없는 경우 사실상의 폐지국가 취급을 한다는 점을 고려하면 사형제도도 사문화된 셈이다. 다만 그 사형의 의미가 감옥에서 죽음으로써 죄값을 치른다는 뜻이라면 사형집행이 될 때까지 사회로 절대 나갈 수 없기 때문에 아직 살아있다고도 할 수 있다. 형사소송법 제465조~제466조에 의하면, 판결 확정 후 6월 이내에 법무부장관은 집행 명령을 하여야 하고, 집행 명령 후 5일 내에 집행을 하여야 한다. 다만 이 규정은 권장사항에 가깝기에 사형이 적극적으로 집행된 일본이나 중국에서도 그다지 준수하지 않는다.
- 명예훼손의 제307조 1항: 사실 법률 자체는 살아 있고 처벌도 가능하다고는 하는데 공익을 명분으로 하면 처벌하지 않는다는 예외규정 때문에 사실상 무력화된 케이스. 처벌 규정 자체도 가볍기 때문에 현재는 고소하는 측도 이 규정은 인용하지 않고 허위 사실 유포를 기반으로 하는 307조 2항을 주로 들이대고 있다.
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근로기준법 - 형법상 아편죄: 마약류 관리에 관한 법률에 의하여 사문화.
- 위장전입 : 심지어 촌락 지역에서는 지자체 차원에서 대놓고 권장하고 있다(...).
- 도로교통법상 제1종 소형면허: 현재 대한민국에서 삼륜차는 박물관에 가서야 볼 수 있을 정도로 거의 보기 힘들기 때문에 면허자체는 유효하나 삼륜차가 거의없는 대한민국에서는 실효성이 없으며, 또한 1종 보통면허 또는 2종 보통면허는 1종 소형면허의 완벽한 상위호환이기에 아무런 의미가 없다. 다만 1종소형 면허증은 그 희귀성으로 인해 2종수동[4]이나 2종소형이 레어 아이템이라면 1종소형은 유니크 아이템으로 취급되고 있다.
- 원격영상재판 : 양구군, 인제군, 울릉군에서 재판 받는 사람들의 편의를 위하여 1995년 12월 6일 원격영상재판에 관한 특례법을 제정하였으나, 얼마간 시행되고서 우여곡절 끝에 흐지부지되었다.재판에 정보통신기술 접목 실패 그러나 그 후 전자소송의 실시, 민사소송법에서 원격 증인신문 제도의 도입 등의 제도적, 물적 변화가 일어났으므로, 향후 원격영상재판 역시 어떤 형태로든 부활할 소지가 높다.
- 우체국예금ㆍ보험에 관한 법률 중 보험법 부분 : 상법 보험편의 특칙에 해당하는 규정들이 있으나, 실제로는 그냥 상법 보험편이 적용되고 있다. 기이한 것은, 우체국예금보험법에 굳이 그런 특칙을 둔 이유가 전혀 알려져 있지 않다는 것이다.
- 그 외 다수.