公權
목차
1 의의
공법관계의 한 당사자가 자신의 이익을 실현시키기 위하여 다른 당사자에게 특정한 작위, 부작위, 수인을 요구할 수 있는 공법상의 힘. 크게 권리를 가지는 당사자에 따라서 국가등이 가지는 국가적 공권과,, 개인이 가지는 개인적 공권으로 구분된다.
2 국가적 공권
국가, 공공단체 또는 국가로부터 공권력을 부여받은 자가 상대방인 개인에게 가지는 권력. 목적에 따라 경찰권, 규제권, 공기업특권, 공용부담권, 군정권, 조세권, 과벌권 등으로 분류하거나, 내용에 따라 하명권, 형성권, 강제권, 공법상 물권 등으로 분류할 수 있다. 개인은 국가의 공권 행사에 대응하여 작위, 부작위, 수인, 급부 등의 의무를 지는데, 이 의무를 공의무라고 한다.
국가적 공권은 행정주체의 의사에 대하여 일방적으로 우월한 힘이 인정된다. 행정주체는 공권의 내용을 일방적으로 확정하며, 경우에 따라 공권의 내용을 자력으로 실현시킬 수 있고, 공권실현의 침해에 대하여 제재를 가할 수 있다.
3 개인적 공권
개인이 자신의 이익을 실현시키기 위하여 국가에 대해 특정한 작위, 부작위, 수인을 요구할 수 있는 공법상의 힘.
3.1 공권 개념의 제시: 옐리네크의 지위이론
개인적 공권의 개념은 독일의 법학자 G.옐리네크와 O.뷜러에 의해 체계적으로 성립되었다. 옐리네크는 기존의 국가와 개인 관계를 개인에 대한 국가의 포괄적인 지배로 보는 개념을 비판하고, 지위이론을 통해 개인적 공권의 가능성을 주장하였다. 지위이론에 따르면 개인은 국가에 대하여 수동적 지위, 소극적 지위, 적극적 지위, 능동적 지위의 네 가지 법적 지위를 갖는다. 수동적 지위에서는 옐리네크 이전의 이론과 같이 개인은 국가에 복종을 해야 하지만, 다른 세 지위에서 개인은 각각 자유권, 수익권, 참정권의 권리를 행사할 수 있다. 오늘날에는 개인적 공권 개념의 인정을 통해 대 국가 관계에서 개인은 법적 주체로서 인정되고 있으며, 더 이상 국가권력의 지배대상으로 간주되지 않고 있다.
3.2 공권의 종류: 자유권, 수익권, 참정권
3.2.1 자유권
개인이 위법한 행정작용에 의하여 자신의 자유를 침해당하지 않을 권리이며, 소극적 공권에 해당한다. 헌법상의 자유권적 기본권에 해당.
3.2.2 수익권
국가 등 행정주체에 대하여 적극적으로 자신의 이익을 위하여 일정한 행위를 요구할 수 있는 권리이며, 적극적 공권에 해당한다. 헌법에서는 청구권적 기본권, 사회권적 기본권을 보장하고 있는데, 후자의 경우, 개인이 직접 헌법 규정에 근거하여 국가에 그 권리를 요구할 수는 없고 개별적인 법률의 제정이 있은 후에야 구체적 권리로 인정될 수 있다.
3.2.3 참정권
국가나 지방자치단체의 정치적 의사결정에 참여할 수 있는 개인의 모든 권리를 의미한다. 헌법에서는 선거권, 공무담임권, 국민투표권을, 지방자치법에서는 주민투표권, 주민의 조례제정 및 개폐청구권, 주민의 감사청구권, 주민소환투표청구권 등을 보장하고 있다.
- 관련항목: 외국인참정권
3.3 개인적 공권의 성립 요건
개인적 공권은 행정주체에 의해 개인의 권리가 침해당했을때 행정소송을 벌일 수 있는가? 즉 행정소송 원고적격 측면에서 문제가 되어 왔다. 독일의 경우, 자신의 권리가 침해되었다고 주장하는 개인만이 행정소송의 원고가 될 수 있었는데, 우리나라의 행정소송제도는 독일의 제도를 모방했기 때문에 개인적 공권 개념은 우리나라의 행정법학에서도 중요하게 다루고 있다.
개인적 공권의 성립요건으로 전통적으로 다음이 제시되고 있다.
3.3.1 강행법규[1]의 존재
과거에는 기속법규만이 강행법규로 인정되었으나, 오늘날에는 무하자재량행사청구권 개념의 등장으로 재량행위에서도 하자 없는 재량행사의무가 인정되고 있다. 자세한 내용은 무하자재량행사청구권 항목을 참고할 것.[2]
3.3.2 강행법규의 사익보호성
반사적 이익은 공권으로 인정되지 않는다. 그러나 과거에는 반사적 이익으로 간주되었던 것이 오늘날에는 공권으로 인정되어 개인적 공권의 인정범위가 확대되는 추세가 있다. 해당 보호규범의 보호목적이 특정 개인의 보호를 목적으로 하고 있다면 법규의 사익보호성이 인정된다.
3.3.3 소구가능성의 존재[3]
3.4 유사 개념과의 관계
3.4.1 반사적 이익
반사적 이익은 법규가 공익상의 견지에서 행정주체 또는 제3자에게 일정한 의무를 부과하고 있는 결과로 개인이 얻게 되는 사실상의 이익을 말한다. 반사적 이익이 침해되어도 행정소송법상 원고적격이 인정되지 않으므로 행정소송을 청구할 수 없다.
3.4.2 법률상 이익
우리나라 행정소송법에서는 원고적격으로 '법률상 이익'을 규정하고 있는데, 개인적 공권 개념이 확장된 오늘날에는 법률상 이익과 개인적 공권이 같은 개념으로 인정되고 있다.
3.5 개인적 공권과 관련된 자유권적 기본권의 기능
그동안 개인적 공권이 인정되기 위해서는 강행법규의 사익보호성이 요구되었다. 그런데 자유권적 기본권이 직접 효력을 갖게 되면서, 부담적 행정행위와 같이 그 상대방이 직접 개인적 이익(자유권)의 침해를 받는 경우에는 사익보호성 검토 없이 개인적 공권이 인정되고 있다. 반면 제3자효 행정행위의 제3자의 경우, 부담적 행정행위와 달리 강행법규의 사익보호성이 종전과 같이 우선적으로 적용되고 있다. 다만 이때 자유권은 일정한 범위 내에서 개인적 공권의 명확화 및 공권 부여의 기능을 수행한다.
3.6 개인적 공권의 특성
개인적 공권은 사권과 달리, 당사자뿐 아니라 그것이 국가나 사회전체의 이익에 부합되므로 부여, 인정되는 경우가 많다. 이 때문에 사권과 다른 특수성이 존재하는데, 이전[4], 포기[5]의 제한 및 보호 [6]와 시효제도[7]의 특수성이 인정되고 있다.- ↑ 행정주체에게 일정한 작위, 부작위, 수인 의무를 부과하는 법규
- ↑ 유사한 개념으로 행정개입청구권이 있다.
- ↑ 현대 대부분의 국가에서는 행정소송제도를 명문으로 인정하고 있기 때문에 사실상 이 점은 고려할 필요가 없게 되었다.
- ↑ 대부분 이전되지 못하나, 일신전속적이지 않거나 순수하게 경제적인 권리의 경우 이전이 가능하다.
- ↑ 이전과 마찬가지로 대부분 포기할 수 없다. 선거권이나 소송청구권이 포기가 안 된다는 걸 생각하면 된다. 다만 순수하게 경제적 이익을 위한 것이고 포기로 인해 타인에게 손해가 야기되지 않는 경우 포기가 가능한 공권도 있다.
- ↑ 사권과 달리, 일반적인 민사법의 규율을 받지 않고, 국가배상법이나 행정소송법의 적용을 받는다.
- ↑ 사권에 비해 짧다. 보통 5년이 인정된다.