국기에 관한 죄

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형법의 죄
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형법 제3장 국기에 관한 죄

제105조(국기, 국장의 모독) 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 5년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

제106조(국기, 국장의 비방) 전조의 목적으로 국기 또는 국장을 비방한 자는 1년 이하의 징역이나 금고, 5년 이하의 자격정지 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>

1 개요

國旗에 關한 罪
국기에 관한 죄란 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상, 제거, 오욕, 비방하는 것을 내용으로 하는 범죄이다(목적범).

국기와 국장은 국가의 권위를 상징하는 표식이다. 구법에서는 외국의 국기 또는 국장을 손괴 기타 모독하는 행위만을 처벌하고 있었으나, 형법은 독일형법의 예에 따라 우리 나라의 국기와 국장을 모독하는 행위도 처벌하고 있다. 외국의 국기와 국장에 대한 모독은 공용에 공하는 것에 한하여 우리 나라의 국기의 경우보다 가볍게 처벌되고 있으며(제109조), 피해국가 정부의 명시한 의사에 반하여 기소할 수 없도록 되어 있다(제110조).

형법은 국기에 관한 죄로 국기·국장모독죄(제105조)와 국기·국장비방죄(제106조)를 규정하고 있다. 국기에 관한 죄의 보호법익은 국가의 권위, 국가존립의 체면 또는 국가의 권위와 체면이라고 할 수 있다. 내국인 뿐만 아니라 외국인이 대한민국 영역 밖에서 본죄를 범한 때에도 처벌받는다(제5조). 즉 이론상으로는 이러한 태극기 모욕 행위도 처벌이 가능하다! 그러나 실질적으로는 그 외국인이 한국 정부의 감시를 받고 있고 한국으로 입국한 후 한국 경찰에 검거되는 경우가 아닌 이상, 해당 국가 정부가 자국 국기가 아닌 타국 국기인 태극기를 모독한 사람을 한국 정부에 인도하는 것은 현실적으로 기대하기 힘들다.

한편 이 죄는 고의가 있어야만 성립된다. 즉, 실수로 태극기를 훼손했다거나 오염시켜도 과실 국기모독죄란 없으므로 무죄다.

파시즘적이란 비난을 받는 법이고, 미국의 경우는 성조기를 훼손시키는 것을 금지하는 법이 연방대법원에서 위헌 판결을 받았다. 하지만 자국 국기를 자국의 공공연한 장소에서 훼손하는 것을 처벌하는 법률이 무슨 북한같은 나라에만 있는 법이 아니라, 프랑스, 핀란드 같은 세계적으로도 명망 있는 선진국들도 비슷한 법을 가지고 있는 경우가 많다.

다른 국가에 그런 법이 있다고 해서 그것이 무조건 옳다고 봐서는 안 된다. 국가란 국민을 위해서 존재해야 한다는 의미로 봤을 때 주인이라고 할 수 있는 국민이 국기를 모독했다고 국민을 잡아 가두는 것은 충분히 문제가 될 수 있기 때문이다. 무조건 이것이 형법에 있으니까 처벌해야 한다고 볼 것이 아니라 국민 개인의 처벌을 감수하더라도 국가를 모욕하는 행위를 규제할 것인지 사회적인 논의가 필요하다. 국가 기관은 명예훼손이나 모욕죄의 객체가 될 수 없다는 대법원 판례로 비춰봤을 때 국기 모독죄 또한 따져봐야 한다. 심지어 아무 이유가 없더라도 국민이 국가를 비난할 수 있는 자유와 국가가 모욕당하지 않을 자유 가운데 무엇이 중한지는 꼭 따져볼 문제다.

2 보호법익

국가의 권위와 대외적 체면을 보호법익으로 하며, 보호의 정도는 구체적 위험범이다.

3 구성요건 체계

기본적 구성요건국기·국장모독죄
감경적 구성요건국기·국장비방죄(행위태양으로 불법감경)

3.1 국기·국장모독죄

3.1.1 의의

대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 손상·제거 또는 오욕함으로써 성립하는 범죄이다. 모욕의 목적이 있어야 성립하는 목적범이며, 모욕죄와 손괴죄의 결합범이라고 할 수도 있다. 따라서 모욕의 목적이 없을 때에는 본죄가 성립하지 않고 경우에 따라 손괴죄가 될 수 있을 뿐이다.

3.1.2 구성요건

  • 행위의 객체: 국기 또는 국장이다. 국기란 국가의 권위를 상징하기 위하여 일정한 형식에 따라 제작된 기를 말한다. 그러나 치수와 규격이 정확할 것을 요구하는 것은 아니다. 국장이란 국가를 상징하는 국기 이외의 일체의 휘장을 말하며(예: 나라문장, 대사관의 휘장), 국기나 국장은 공용(公用)과 사용(私用)을 불문한다. 즉 집에서 만들어 온 태극기도 객체가 된다. 나라문장규정에 의한 나라문장뿐만 아니라 군기나 대사관·공 등의 휘장도 여기에 포함된다.
국기 또는 국장은 공용에 공하는 것임을 요하지 않고 사용에 공하는 것도 포함된다는 점에 견해가 일치하고 있다. 외국국기·국장모독죄(제109조)와는 달리 공용에 공하는 국기·국장이라는 제한이 없기 때문이다. 국기·국장의 소유권이 누구에게 있는가도 묻지 않는다.
  • 행위: 본죄의 행위는 손상·제거 또는 오욕이다. 손상이란 국기나 국장을 절단하는 것과 같은 물질적인 파괴 내지 훼손을 말한다. 손괴(제366조·제161조)와 같은 의미라고 할 수 있다. 제거는 국기·국장 자체를 손상하지 않고 이를 철거 또는 차폐하는 것을 말한다. 장소적 이전을 요하지 않는다. 따라서 게양된 국기를 가려서 보이지 않게 하는 것도 여기에 해당한다. 오욕이란 국기·국장을 불결하게 하는 일체의 행위를 말한다. 국기에 오물을 끼얹거나, 방뇨하거나, 침을 뱉거나, 먹물을 칠하는 것이 여기에 해당한다.
손상·제거 또는 오욕은 대한민국의 권위와 체면을 손상시킬 정도에 이를 것을 요한다. 이러한 의미에서 본죄는 구체적 위험범이라고 할 수 있다.

3.1.3 주관적 구성요건

국기·국장을 손상·제거 또는 오욕한다는 고의 이외에 모욕의 목적이 있어야 한다. 모욕이란 경멸의 의사를 표시하는 것을 말한다. 목적의 달성 여부는 본죄의 성립에 영향이 없다. 2002년 한일 월드컵 당시 태극기 패션이 유행했었지만 대부분 정상참작된 것도 모욕에는 해당되지 않았기 때문에 가능했다. 아니, 모욕이 아니라 오히려 애국심을 자발적으로 고취시키는 방법이기 때문에 이 법과 관련이 없다.

한편 명박산성 사건 당시 기름칠한 컨테이너에 부착되어 있던 태극기가 기름때로 인하여 오염되고 시위의 열기에 의하여 짓밟힌 것을 보고 "저걸 설치한 경찰을 국기모독죄로 고발하자" 라는 의견이 있었다고 하는데, 이 경우에도 경찰이 제정신이라면 시위를 진압하는 경찰들이 그들 지신의 손으로 국기를 모독할 목적이 있었으리라고는 기대되지 않으므로 무죄이다.

3.2 국기·국장비방죄

대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 비방함으로써 성립하는 범죄이다. 국기·국장모독죄와는 행위의 태양이 다를 뿐이다. 모독죄가 물질적·물리적으로 국기나 국장을 모독하는 경우임에 반하여, 여기서 비방이란 언어, 거동, 문장, 회화에 의하여 모욕의 의사를 표현하는 것을 말한다. 다만 비방이라고 하기 위하여는 공연성이 인정되어야 한다고 해석해야 한다.

판례는 성경의 교리상 국기에 대하여 절을 해서는 안 되나 국기를 존중하는 의미에서 가슴에 손을 얹고 주목하는 방법으로 경의를 표할 수 있다고 말한 것은 국기의 비방에 해당하지 않는다고 판시하였다. (대법원 1975.5.13 74도2183)

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