대한민국 헌법 조항/1장

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대한민국 헌법 조항
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(119~127조)		제10장
헌법개정
(128~130조)

1 제1장 총강

대한민국의 정체성 및 지향점을 정의하고 정치의 기본을 구성하는 부분이다.

1.1 제1조 대한민국의 정치체제

① 대한민국은 민주공화국이다.

② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

대한민국의 국체와 정체를 민주국체(民主國體)이자 공화정체(共和政體)로 삼았고, 모든 권력[1]은 국민로부터 나온다고 명시했다. 괜히 헌법 1조가 이 조항인 게 아니다. 헌법뿐 아니라 대한민국 법률에서 제1조는 법률의 목적을 규정하는 게 일반적이다. 참고로 이 조항은 헌법학자인 유진오 박사가 만들었다고 하는데, 유진오 박사 자신도 나름대로 명문이었다고 자랑스러워했다고. 이는 바이마르공화국 헌법의 영향을 받은 것이다. 당시 군주제를 폐지하고 공화정으로 이행한 것이 매우 자랑스러워 바이마르 공화국은 민주공화국이며 국가권력은 국민으로부터 나온다고 제1조에서 규정했다. 정작 원조인 독일은 이 국민으로부터 나온 권력으로 인류 사상 최악이라고 해도 좋을 막장 독재정권이 태어나면서 20조로 밀려나고, 지금 독일 헌법 1조 1항은 "인간의 존엄은 불가침이다. 이를 존중하고 보호하는 것은 모든 국가권력의 의무다.( Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen.)"로 바뀌었다. 어지간히 치가 떨렸는 듯. 원조인 바이마르 공화국 헌법이 민주주의의 역사에서 꽤나 의미있는 위치라 그런지 중화민국헌법이나 70년대에 독립한 많은 제3세계 국가들도 이를 따라했다고 한다.

이 조항은 제헌헌법 때부터 존재하였다가, 1972년 유신헌법 때 제2항이 "대한민국의 주권은 국민에게 있고, 국민은 그 대표자나 국민투표에 의하여 주권을 행사한다."로 개정되었었다. 1980년 제5공화국 헌법에서 다시 원상복구. 대표자를 선출하는 것이나, 국민투표에 참여하는 것도 물론 가장 중요한 주권 행사의 방법이지만, 거기에 한정되어 있다고 보아서는 안된다. 헌법재판소도 우리나라의 대표제는 반(半) 대표제임을 명시하고 있다.

1.2 제2조 국민이 되는 요건, 국가의 재외국민 보호 의무

① 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.

② 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.

제1항의 내용은 국적법에 규정되어 있다. 그리고 제2항을 근거로 해서 아덴만 삼호주얼리호 납치사건때에는 국가 차원에서 피랍자들을 적극적으로 구출하게 되었다.

1.3 제3조 대한민국의 영토

대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

이 조항에 따라 조선민주주의인민공화국은 한반도 일부 지역을 점거하고 있는 불법무장단체가 된다. 헌법상 이북도 역시 한국의 영토이기 때문에 이북 5도의 각 도지사가 존재한다. 이북5도청 문서 참고. 또한 초/중학교 교과서의 지도를 보면 북한이라는 나라 자체가 없고 모두 '대한민국'이라고 되어 있다.

단, 법률에서 앞 부분에 용어의 정의를 하는 것과는 달리 헌법이나 하위 법률에서는 한반도가 어디서 어디까지인지, 부속도서에 포함되는 섬은 어디서 어디까지인지 나와 있지 않다. 즉 순환논리인데 한반도 또는 그 부속 도서라 대한민국 영토인가, 대한민국 영토[2]라 한반도 또는 그 부속 도서에 포함시키는가 하는 문제에 대해서는 충분히 생각해 볼 필요가 있다. 대체로 대한민국뿐만 아니라 다른 나라도 대한민국(또는 북한)의 영토는 한반도와 부속도서임에 동의한다. 다만 대한민국 또는 북한과 영토분쟁을 하는 나라는 한반도나 부속도서의 기준을 대한민국 또는 북한과 다르게 잡을 뿐. 가령 간도의 영유권을 주장하는 이들 중 일부는 헌법을 고쳐야 한다 주장하지만 일부는 고칠 필요가 없다고 주장한다. 왜냐면 거기도 한반도라고 하면 된다는 거다. 반대로 일본이 한국 헌법으로 독도 영유권을 주장해도 된다. 독도(다케시마)는 한반도 부속 도서가 아니라고 주장하면서. 중국령 백두산은 한반도인가 아닌가? 대만 정부에서 발행하는 중화민국 연감에서는 백두산은 한반도와 이어져 있지 않다고 나와 있기까지도 하다. 어차피 반도는 정확한 경계가 있는 게 아닌 일정 구역 일대를 의미하는 거고, 여기는 반도에 있으니 우리 땅, 저기는 반도에 없으니 남의 땅이란 개념이 성립하지 못한다. 반도란 개념이 명확한 경계를 설정하지 않으니까. 물론 휴전선 이남만 한반도라고 하면 현행 헌법과 현실 사이의 괴리는 없어진다.[3]

1.4 제4조 평화통일 지향

대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.

3조와의 관계가 문제가 된다. 3조에서 북한을 반국가단체라고 정의하면서도 4조에서는 평화 통일을 규정한 것은 사실상 북한의 존재를 인정한 것 아니냐는 것.[4] 이에 대하여 대법원과 헌법재판소는 북한은 평화 통일을 위한 대화·협력의 주체임과 동시에 대남적화노선을 고집하는 반국가단체로서의 성격도 함께 가지고 있다 하여 3조와 4조의 규범력을 동시에 인정하고 있다.[5] 그런데 잘 생각해보면 이 때문에 문제가 잔뜩 꼬이고 있다. 이를테면 3조에 의해 대한민국은 북한이란 나라를 인정하지 않으므로, '북한 주민'은 대한민국 국민으로 간주한다(해방 이전 조선적을 가졌던 자 역시 다른 나라의 국적을 취득하지 않는 한 대한민국 국민으로 간주). 북한은 나라가 아니므로, 북한에서 태어난 사람이 조선민주주의인민공화국 국적을 취득하였다 하더라도 그는 대한민국 국민이다. 문제는 그 반대. 외국인이 조선민주주의인민공화국 국적을 취득했다면 이 사람은 대한민국 국민일까, 아닐까?[6]

다음 경우는 어떨까? 어떤 사람이 대한민국에 와서 자기는 탈북자라 주장한다. 그런데 이 사람이 중국 조선족인지 탈북자인지 확인하기 어렵다. 중국 조선족이면 대한민국 국민이 아니며 탈북자면 대한민국 국민이다. 이 때 이 사람이 북한 여권이나 공민증 같은 신분 증명서를 갖고 있다면 탈북자임이 법적으로 확실히 증명된다. 그런데 3조에 따르면 '북한이 발행한' 신분 증명서는 법적으로 효력이 없기 때문에, 북한의 신분 증명서로 탈북자임을 확인하면 모순에 빠진다(북한을 인정하지 않는다면 당연히 북한에서 발행하는 신분 증명서도 인정해서는 안 되니까). 한편, 북한에서 소학교·중학교를 졸업하면 남한에서는 고졸 학력으로 인정해준다.[7] 그런데 북한의 소학교·중학교는 대한민국 또는 대한민국의 우방국의 인·허가를 받아서 만들어진 학교가 아니다. 그저 '학교를 참칭하는 반국가단체이자 불법 집단의 무허가 교습소'일 뿐이다. 누군가가 김일성종합대학을 나왔다고 치자. 대한민국 헌법을 그대로 적용하면 김일성종합대학 자체가 학교가 아니라 반국가단체가 세운 무허가 및 불법 교습소인데 거기 나온 걸 왜 대졸로 인정하나? 이른바 '국립대학'인 그 곳을 학교로 인정하면서 그걸 설립한 나라는 인정하지 않는다는 건 뭔가 이상하다. 또, 군인이 탈북하고 대한민국 국군 복무를 원하는 경우 인민군 계급을 그대로 인정받아 국군 계급을 부여한다.[8] 그런데 인민군 계급은 적법하게 부여된 게 아니라 불법 집단이 제멋대로 만든 불법 규정에 의해 딴 거다. 대한민국 국군이 불법으로 부여된 그 계급을 왜 인정하는 건가?[9][10]

사실 북한에서 취득한 학력·군 경력 등을 인정해야 하는가의 문제와, 북한에 거주하고 있는 주민이 대한민국 국민이 될 수 있는가의 문제는 별개의 문제라고 생각할 수는 있다.[11] 북한에서 취득한 학력이 과연 남한 내부에서 공신력을 인정받는지부터 의심스럽거니와,[12] 의사같이 고도의 인증이 필요한 자격은 대한민국에서는 현실적으로도 아무 쓸모가 없다.[13] 북한에서 취득한 각종 경력을 대한민국에서도 그대로 인정해줄 것인지의 문제는 이념 문제와도 다소 연관될 수는 있겠으나, 그보다는 입법 정책의 문제에 더 가깝다.[14] 즉, 북한 출신 주민들에 대한 혜택을 줄 것인지를 결정하는 문제에 걸리는 것이다.[15] 북한의 합법성 인정 문제와 다소 연관이 있다는 것을 부정할 수는 없지만, 저들의 합법성을 부정한다고 해서 반드시 북한 주민들의 각종 경력 등을 부정해야 하는 것도 아니다. 다만 북한에서 인정해준 것을 따라가야 할 이유는 없다는 것이다. 하여튼 현실적으로는 북한을 인정하지 않기 위해 조선민주주의인민공화국 정부가 한 나라의 정부로서 한 것을 인정하는 모순이 생긴다. 결국 이런 모순이 의미하는 것은 남한이 명목으론 아닐지언정 사실상으론 북한을 인정하고 있다는 소리일 수밖에 없다[16] .

비슷하게 사실은 대한민국은 중화민국도 인정하지 않지만 중화민국 국민이 중화민국 여권을 들고 대한민국에 들어오는 데 아무 지장이 없다. 물론 대한민국 외교부의 입장으로는 명목 상 '타이완 지구'는 중화인민공화국 영토의 일부지만, 사실상으론 중화인민공화국과 별개로 보기 때문이다. 결국 멀쩡히 있는 나라를 없다고 부정하는데, 그렇다고 철저한 부정도 하지 못하는 상황인 것이다. 현실적으로는 있는 게 맞으니까.

영토 조항이라고 불리는 3조는 통일이 된 후에도 유지될 수 있는 조항이지만, 평화 통일 원칙을 규정한 4조는 통일이 되면 그 효용 가치가 없어지기 때문에 개정해야 한다. 즉, 우리나라는 통일이라고 하는 정치적, 사회적 현상이 발생하면 반드시 헌법을 개정해야 한다.

제3조와 4조의 상충의 문제는 헌재결정 95헌바3 (1995.12.28) 의 판시사항 2번, '헌법의 개별규정간의 논리적 우열관계와 효력성의 차등문제'를 참조할 수 있다.

2. 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본 가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로 이념적·논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나, 이때 인정되는 규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고 볼 수 없다.

쉽게 말하자면, 헌법의 최고성은 헌법전 자체라는 것이기에 이 안의 각 규정들은 동일한 효력을 가지며 상대적으로 우월한 효력을 지닐 수 없다는 것이다.[17] 다만 통일을 위해서는 어떤 규정도 우선 적용할 수 있다고 볼 수 있다.

1.5 제5조 침략전쟁 부인, 국군의 사명

① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.

② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.

헌법학자들은 대한민국은 침략적 전쟁을 부인하므로, 대한민국은 영토확보를 위한 전쟁을 할 수 없는 것으로 해석한다.

1.6 제6조 국제법규의 지위

① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

② 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.

1.7 제7조 공무원의 지위

① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.

② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

이 조항 때문에, 대부분의 공무원들은 정당에 가입할 수 없다. 전국교직원노동조합소속 교사가 정당에 가입하거나 후원하는 것이 문제가 되는 것은 바로 이 헌법 조항 때문이다.

1.8 제8조 복수정당제 인정

①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.

②정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

자유민주주의 국가의 기본인 복수정당제를 보장한다. 헌법재판소의 위헌정당심판에 의하지 않는 한 정당을 강제로 해산시킬 수 없다. 선거에서 일정 수준 이상의 득표를 획득하지 못 한 정당은 등록이 취소되었으나 2014년 1월 헌법재판소가 전원 위헌 판결을 내렸다. 2014년 12월 통합진보당 정당해산 심판으로 대한민국 헌정사상 최초로 정당이 헌법에 의해 해산되었다.

1.9 제9조 전통문화 계승·발전과 민족문화의 창달

국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.

"노력하여야 한다" 라는 것은 법적으로는 필수는 아니라는 뜻이 된다. 따라서 당장 이를 지키지 않았다고 해서 즉시 헌법 위반이 되는 것은 아니다. 다만 최소한 경시하지 말라는 의미는 된다. 또한 '민족'이란 단어를 사용한 점이 논란이 되는데, 대한민국은 한민족만이 국민이 될 수 있는 나라가 아니기 때문이다. 재미있는 건 대한민국 헌법의 전신인 임시정부의 임시헌법에서는 대한인민이라는 표현은 있어도 민족이라는 표현은 없었다는 점이다. 헌법을 만들 때만 하더라도 별 생각이 없었겠지만[18] 2000년대에 들어 다문화 시대로 들어서면서 좀 애매해졌다.

호주제 폐지 논쟁 당시에 폐지 반대측에서 헌법적 근거로 제시한 조항이기도 했다.

일부 자유지상주의자나 탈민족주의자들은 이 조항의 폐지를 주장하기도 한다.

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  1. ↑ 이 단어는 헌법 전체에서 이 부분에서만 나온다.
  2. ↑ 실제로 통치하지는 않지만 대한민국 영토라고 주장하고 있는, 타국 주권이 미치는 땅 포함. 물론 거의 대부분은 대한민국이 인정하지 않는 북한의 영토지만 백두산 천지 등 극히 일부는 대한민국과 정식 외교관계를 수립한 중화인민공화국 영토이다.
  3. ↑ 굳이 이름을 붙여보자면 '휴전선이남한반도설'이 되겠는데, 위헌이라는 주장이 있다. 하지만 반도가 어디에서 어디까지, 부속도서가 어디에서 어디까지라고 헌법에 규정되어 있지 않으므로 위헌은 될 수 없다. 다만 대한민국 정부 발행 지도의 영역표시에서 대한민국 정부가 규정하는 한반도와 부속도서가 어디서 어디까지라고 '해석'할 수는 있다. 중화민국의 몽골 인정 문제도 헌법 개정이 아닌 헌법 해석으로 (애매한 문제가 꽤 남아 있긴 하나) 나름대로 해결했다.
  4. ↑ 북한의 국가자격을 부정하고 반국가단체로 보려면 '통일'이라는 단어보다 '수복'이라는 단어가 더 적합하다. 통일이라는 단어는 일단 상대를 국가로 볼 때 쓰는 말이다.
  5. ↑ 따라서 국가보안법과 남북교류에 관한 법률의 구성 요건을 다르게 보고 있으며, 적용 대상도 다르게 본다.
  6. ↑ 3조에 따라 이 귀화는 무효가 되겠으나, 탈북자 법률은 '북한 지역에서 생활한 자로 외국 국적을 취득하지 않은 자'는 북한이탈주민으로 본다. 즉, 외국인이 북한 국적을 취득한 경우, 그는 한국인으로 보지 않는다. 애초에 우리나라는 국적법에 따라 복수국적을 인정하지 않으므로 거기서부터 이미 아웃이다.
  7. ↑ 외국 또는 군사분계선 이북에서 6년 이상의 학교 교육을 이수하면 초졸, 9년 이상이면 중졸, 12년 이상이면 고졸로 규정되어 있어서 그렇다.
  8. ↑ 이땐 특별임관의 방식을 따른다.
  9. ↑ 아마 헌법과 관계없는 이유로 이렇게 하고 있을 가능성이 높다. 일례로 귀순한 북한군 대좌가 국군에서 소위로 취급을 받으면, 넘어온 사람이나 김씨 반군 집단에서 이 소식을 들을 사람들이 뭐라고 생각할까?
  10. ↑ 그런데 이게 주객이 전도되어, 북에서 체제 순응하다가(혹은 적극적으로 김씨 일가를 빨다가) 한순간에 넘어온 사람이 평소에 북에서도 순응하지 않다가 남으로 온 사람들보다 더 높은 대우를 받는 경우가 상당히 많다. 남한의 어려운 사람들이 탈북자들의 정착금 등에 대한 불만이 있기도 하며, 탈북자끼리도 북에서 높은 자리 있었던 사람들이 남에서 더 대우를 받는다는 사실에 상대적 박탈감을 느끼기도 한다. 결국 이것은 철학의 문제인데, '김씨 왕조에서 시달리는 동포를 구출해야 한다'고 생각하면 핵심 계층 출신 탈북자보다는 적대 계층 출신 탈북자를 더 우대해야 할 것 같지만, '캐낼 수 있는 정보'는 핵심 계층 출신이 더 많은지라 남으로 넘어와서 상대적으로 우대받는 것은 핵심 계층 출신이라는 것.
  11. ↑ 북한 교육성에서 인정한 학력이나 북한군에서 인정한 군 경력에 의존하지 않고 남측에서 적절한 학력과 경력을 준다면 별개가 맞지만, 스스로 불법 단체라고 주장하는 곳에서 인정한 것을 '그대로 따라간다면' 이건 별개라고 볼 수 없다.
  12. ↑ 거꾸로 김씨 일가 우상화나 노동력 착취를 중심으로 하는 과정을 인정하지 않고 대한민국에서 몰래 반입한 교재 등으로 남한 방식으로 몰래 교육을 하는 지하 '대안학교'(물론 대놓고 할 수 없고, 필요에 따라서는 목숨 걸고 운영하여야 하는, 그리고 조선민주주의인민공화국 교육성에서 학력을 인정해 줄 리 없는)가 있다면, 그런 학교의 학력은 인정이 될지 알 수 없다. 대한민국에서 인정해야 하는 곳은 사실은 그런 곳이어야 하는데.
  13. ↑ 어찌보면 북한 교육성의 공신력은 인정하면서 북한 보건성의 공신력은 인정하지 않는 상황이다. 더 이상하다
  14. ↑ 헌법재판소는 북한에서 취득한 의사면허를 우리나라에서도 인정해 줄 지는 전적으로 입법자의 재량에 따른다는 판결을 내린바가 있다.
  15. ↑ 결국 현실을 인정하고 탈북자들의 복지를 꾀하려는 것이기도 하다. 헌법을 엄격히 적용하여 그것들을 부정하는 것이 탈북자의 삶에 도움이 될 것 같진 않으니.
  16. ↑ 오히려 남한의 이런 행정처리는 '조선민주주의인민공화국 정부'를 사실상 '대한민국 북부의, 군사와 외교권을 포함한 자치권을 가진 지방정부'로 간주하는 것이나 마찬가지라고 볼 수도 있다. 그들이 한 행정처리가 대한민국 본토에서 상당히 인정되니까.
  17. ↑ 일반인의 눈에는 특별한 의미가 없어 보이지만, 헌법학적으로 보면 이는 독일 헌법과의 차이점을 강조하는 것이다. 독일 헌법에서는 헌법의 '제정' 절차와 '개정' 절차가 별도로 존재하며, '제정' 절차를 통해서 만들어진 조항은 '개정' 절차를 통해서 만들어진 조항보다 우월하다. 대한민국 헌법에서는 모든 헌법이 동일한 절차에 의해 만들어지므로 조항간의 우월을 논할 수 없다는 것이다.
  18. ↑ 대한민국 헌법이 처음 만들어진 광복 직후, 그리고 비교적 최근까지도 일제강점기의 기억 때문에 민족주의의 열기가 상당히 강했었다. 그러므로 제정과 수많은 개정에서도 살아남은 것으로 보인다.