대한민국 헌법 조항/2장

대한민국 헌법 조항
제1장 총강 (1~9조)	제2장 국민의 권리와 의무 (10~39조)	제3장 국회 (40~65조)	제4장 정부 (66~100조)	제5장 법원 (101~110조)
제6장 헌법재판소 (111~113조)	제7장 선거관리 (114~116조)	제8장 지방자치 (117~118조)	제9장 경제 (119~127조)	제10장 헌법개정 (128~130조)

1 제2장 국민의 권리와 의무

한마디로 대한민국의 권리장전이라고 할 수 있다. 권리는 지켜지기가 쉽지 않아 헌법에 명시한 것이다. 그리고 주로 권리에 관한 조항이 의무에 관한 조항보다 먼저 명시되어 있다. 의외로 경시되는 사실이지만, 헌법의 수록 순서는 손에 잡히는대로 집어넣은 게 아니다.

1.1 제10조 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

우리가 누리는 대부분의 권리가 여기서 시작한다. 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치에서 초상권, 성명권, 일반적 인격권 등이 도출되고 행복추구권에서 일반적 행동의 자유, 기타 헌법에서 규정하지 아니한 자유권을 포괄적으로 보호한다. 제10조 후단은 국가에게 기본권보호의무를 지우고 있어, 국가는 국민의 기본권을 국가 뿐만 아니라 사인으로부터도 보호해야 할 의무가 있다.

상세는 기본권 문서 참조.

1.2 제11조 평등권

①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
③훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.

헌법 제11조는 평등권을 규정한다. 평등권은 법 적용의 평등, 법 내용의 평등을 모두 요구한다. 다만 여기서 평등은 상대적 평등으로 '같은 것은 같게, 다른 것은 다르게'라는 원칙에 의하여, 차별 대우의 이유가 있다면 차별도 허용될 수 있다. 일반적으로 평등 원칙 위반은 자의금지 원칙에 의하여 입법자가 별 다른 차별 이유가 없음에도 차별대우 하였다면 평등권을 침해하나, 성별, 종교, 사회적 신분 등 헌법이 특별히 규정하는 내용 및 중대한 기본권 침해와 관련된 부분은 엄격한 비례성 심사에 의한다.

상세는 평등 문서 참조.

이것으로 당연히 문제가 된 것이 바로 개돼지 사건이다. 헌법에서 보장하는 것을 일개 교육공무원이 "대한민국을 신분제사회로 만들자!"라고 했다(...)

상세는 문서 참조.

1.3 제12조~제22조 자유권적 기본권

제12조부터 제22조까지는 자유권적 기본권 문서 참조.

1.4 제23조 재산권

①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

국민의 사적 이용, 처분이 가능한 권리를 보호하는 규정. 재산권 규정은 내용 형성 규정이기도 하다. 다시 말해 법률에 의하여 재산권을 제한면서도 그 규정에 의하여 구체적인 내용이 형성된다는 것. 이 조항이 중요한 이유는, 다른 기본권 규정에는 이런 식의 제한규정이 없기 때문이다. 어차피 헌법상의 기본권은 모두 나중에 나오는 헌법 제37조를 근거로 법률에 의하여 제한할 수 있다. 그런데 재산권 규정에는 특별히 그 한계를 걸어놓았기 때문에 재산권은 다른 기본권에 비하여 더 폭넓게 제한될 수 있다는 해석이 가능하다.

재산권에 대한 헌법학계의 통설 또한 재산과 사회적 연관성이 클수록 재산권 행사의 폭넓은 제한이 가능하다고 보고 있다.

23조 2항에 의하여 재산권의 사회적 제약이 인정되며, 3항 규정에 의하여 재산의 공용 수용 시 보상의 헌법 의무를 지우고 있다.

1.5 제24조 선거권, 25조 공무담임권

제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.

제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.

국민이 참정권에 관한 규정이다. 전자는 대의제에서 대표자를 선출하는 권리, 후자는 피선거권을 갖는 경우 및 공무원으로서 활동하는 권리를 보장하며 직업의 자유의 특별 규정으로 이해된다. 물론 헌법 제25조는 일반적인 직업 공무원이 될 권리도 동시에 인정하고 있다.

1.6 제26조 청원권

① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다.

②국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.

1.7 제27조 재판 받을 권리

①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.
③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.
④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
⑤형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.

1.8 제28조 형사보상청구권

형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

1.9 제29조 국가배상청구권

①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

② 군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

국가의 잘못으로 인해 발생한 국민의 피해에 대하여 국가에게 배상을 요구할 권리를 명시한 조항이다. 국가의 정당한 활동으로 인하여 국민이 본 피해에 대해서는 국가보상청구권이라고 하여 배상과는 다른 형태로 가능하다. 헌법 제28조가 형사피고인으로 손해를 본 국민의 보상을 다루고 있다. 사실 1항에 대해서도 제대로 된 보상이 거의 이루어지지 않은 것이 현실이다. 심지어 국민에 대한 배상을 인정하면서도, 국가의 경제적 능력이 한계가 있다고 해서 그 배상을 줄인 사례도 있다.

그러나 진짜 문제는 바로 2항. 이 항목이 바로 군인 군무원 경찰공무원에 대한 이중배상금지조항이다. 이 조항은 국가배상법에 있던 이 조항이 대법원에서 위헌을 받으면서 제1차 사법 파동이 일어났고, 유신헌법으로 인하여 이게 헌법에 들어오게 되었다. 조항을 봐도 알 수 있지만 이런 사소한 부분은 헌법이 다룰 대상이 아닌데도 여기에 들어와 있다. 1987년 개헌 때 없어졌어야 할 조항이라는 게 헌법학자들의 지배적인 견해이다. 헌법 조항 자체에 대한 위헌시비가 나오면 별 일 없는 한은 이 조항 때문이라고 보면 된다. 특히 이 조항은 현대에 들어 징병제의 여러 문제와 맞물리면서 항상 언급된다. 특히 헌법 문언상 국민의 4대 의무 중 하나에 대하여 국가가 책임을 지지 않아도 합법, 아니 합헌이라고 해석할 수도 있는 여지가 성립된다.

이 때문에 2항은 헌법 개정이 된다면 가장 먼저 사라질, 아니 사라져야 할 조항.

헌법 제29조 제1항 단서는 공무원이 한 직무상 불법행위로 인하여 국가 등이 배상책임을 진다고 할지라도 그 때문에 공무원 자신의 민·형사책임이나 징계책임이 면제되지 아니한다는 원칙을 규정한 것이나, 그 조항 자체로 공무원 개인의 구체적인 손해배상책임의 범위까지 규정한 것으로 보기는 어렵다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결).

1.10 제30조 범죄피해자 구조청구권

타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.

1.11 제31조 교육을 받을 권리

①모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

②모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.
③의무교육은 무상으로 한다.
④교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
⑤국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.
⑥학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

계속적으로 권리에 대한 열거가 나오다가 처음으로 여기서 국민의 의무 중 하나인 교육을 받게 할 의무가 여기서 나온다.

1.12 제32조 근로의 권리와 의무

① 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

② 모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다.
③ 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.
④ 여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.
⑤ 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.
⑥ 국가유공자·상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.

교육을 받게 할 의무가 간접적으로 지는 의무였다면, 여기서는 직접적으로 모든 국민에게 근로를 할 것을 의무로 지우고 있다. 그럼 위키니트들은 헌법을 위반하는 중인가? 근로는 의무임과 동시에 국민의 권리이기도 하다. 국가유공자 등은 우선적으로 근로의 기회를 부여받을 수 있다.

1.13 제33조 단결권

① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

② 공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.
③ 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

근로자의 적극적 단결권은 단결하지 아니할 권리보다 우위에 있다는 것이 헌법재판소의 태도이다. 그러나 대표적인 적극적 단결권 사례로 꼽히는 유니온 샵 제도는 복수노조 허용을 주요 골자로 한 「노동조합 및 노동관계조정법」이 2011년 7월부터 개정 시행됨에 따라, 사실상 단결하지 않을 권리를 반사적으로 인정하게 되었다.

1.14 제34조 인간다운 생활을 할 권리

① 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

② 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.
③ 국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.
④ 국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.
⑤ 신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.
⑥ 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

사회국가적 원리에 관한 규정. 이 조항에 의하여 국민은 국가에 대하여 필요한 입법을 청구할 수 있는 권리를 갖는다.(구체적 권리) 다만 이 조항에 의하여 바로 국가에 대하여 직접 재화의 급부를 청구할 수는 없고, 급부와 관련된 법률의 입법을 요구할 수 있다.

1.15 제35조 환경권

① 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.

② 환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다.
③ 국가는 주택개발정책등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.

1.16 제36조 혼인과 가족생활, 모성과 국민보건의 보호

① 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.

② 국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다.
③ 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.

헌법은 동성결혼을 직접적으로 명문화해서 긍정 혹은 부정하고 있지 않으나 현재는 1항을 불허요건이라 해석 하는 측이 우세하다. 다만 헌재가 해석을 바꾸면 합헌판결도 가능하기에 해당 논쟁의 중심이 되고 있는 상황.

1.17 제37조 국민의 자유와 권리의 제한과 그 한계

① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

제1항의 경우 미국 수정헌법 9조와 마찬가지로 권리란 헌법에 명시하는 것으로 생겨나는 것이 아니라 원래부터 존재한다고 설명하는 조항. 예를 들어 설명해 보자면, 만약에 이 조항이 없다면 압제자가 출현해 헌법을 근거로 '헌법에는 컴퓨터를 할 수 있다는 조항이 없다!'면서 컴퓨터를 금지하는 정책을 추진해도 반발할 수가 없다. 왜냐면, 말 그대로 헌법에 안 적혀 있으니까. 예시는 이렇게 들긴 했지만 동성애자 인권 등 사회적 약자의 권리 보장에 필수적인 조항이다.

제2항의 경우 일반적 법률유보 조항. 다시 말해 헌법은 위의 모든 권리를 보장하지만, 이 권리는 법률에 의하여 제한할 수 있다. 예컨대 국민은 헌법 제10조에서 파생되는 일반적 행동의 자유권에 의해서 "운전할 때 답답하니까 안전띠 매지 않겠다고"할 수 있는 자유도 보장되지만, 법률이 "안전띠 매라"고 규정하면, 면허 취소되고 벌금 물기 싫으면 안전띠 매야 한다는 의미.

이렇게 강력한 조항이기 때문에, 헌법은 그 사유를 국가안전보장, 질서유지, 공공복리로 한정하고 있으며 오로지 법률에 의해서만 기본권을 제한할 수 있다고 규정한다. 따라서 입법자가 제정한 형식적 의미의 법률, 법률조항이 아닌 한 헌법에 열거되지 않은 대통령령이나 부령, 규칙 따위로 국민의 기본권을 제한할 수 없다. 국민의 기본권을 제한하는 내용의 명령이나 규칙을 제정하려면 법률에서 위임받은 대로만 제정해야 한다. 나아가 제37조 제2항은 본질적 내용, 즉 기본권의 본질적 부분의 제한은 허용하지 않는다. 다만 생명권과 관련해서, 헌법재판소는 사형제도를 인정하고 있는 바, 생명권에 대하여는 과잉금지의 원칙으로 문제를 해결한다. 또한 그 제한은 지나치게 과도한 것이 아니어야 한다. 과잉금지의 원칙이 이를 의미하며 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성에 합당한 제한만이 가능하다.

1.18 제38조 납세의 의무

모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.

38기동대의 이름은 여기서 유래했다.

1.19 제39조 국방의 의무

① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.

② 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

대한민국의 아들들이 군대가는 이유.1항은 양심적 병역거부자에 대한 처벌의 근거이다. 더 정확히 말하면 1항에 의거해 제정된 병역법이 처벌의 근거. (헌법이 자연인을 직접 구속할 수는 없다.) 양심적 병역거부자를 처벌하지 않기 위해서는 헌법을 고쳐야한다고 착각하지 말자. 2항은 "군 가산점에 대한 헌법적인 증거"로 쓰이기도 하나, 헌법재판소에서는 이를 부정했다. 여성의 복무여부 논란도 이 조항에서 나온다. 군대가 대한민국에서 엄청난 떡밥 쟁점인 만큼 논란도 많은 조항.

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