1 의의
법관이 어떠한 사건에서 행위자에 대하여 선고할 형벌의 종류와 양을 정하는 것.
넓은 의미로는 처단형을 정하는 것 등까지 포함하지만, 좁은 의미로는 선고형을 정하는 것만을 의미한다. 항소의 이유로서 문제되는 '형의 양정'은 후자를 지칭한다.
2 양정의 단계에 따른 형의 종류
2.1 법정형
법정형이란 개개의 구성요건에 구성되어 있는 형벌을 말한다. 예를 들어 살인죄의 법정형은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역.
2.2 처단형
처단형이란 법정형을 가중·감경하여 처벌의 범위가 구체화된 형벌의 범위를 말한다. 예를 들어 살인죄의 법정형중 사형을 선택하고 기타 이유로 감경을 선택하면 그것이 처단형.
2.3 선고형
선고형이란 법윈이 처단형의 범위 내에서 구체적으로 형을 양정하여 피고인에게 선고하는 형을 말한다. 정기형 선고가 원칙이지만 소년범은 상대적 부정기형 선고 가능.
3 양형의 실제 단계 및 양형기준
| 형법 제56조(가중감경의 순서) 형을 가중감경할 사유가 경합된 때에는 다음 순서에 의한다. 1. 각칙 본조에 의한 가중 2. 제34조제2항의 가중 3. 누범가중 4. 법률상감경 5. 경합범가중 6. 작량감경 |
형벌을 가중하는 것은 법률상의 가중만 인정되고 재판상의 가중은 인정되지 않는다.
| 법원조직법 제81조의7(양형기준의 효력 등) ① 법관은 형의 종류를 선택하고 형량을 정할 때 양형기준을 존중하여야 한다. 다만, 양형기준은 법적 구속력을 갖지 아니한다. ② 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 한다. 다만, 약식절차 또는 즉결심판절차에 따라 심판하는 경우에는 그러하지 아니하다. |
3.1 각칙 본조에 의한 가중
각칙 본조에 의한 가중의 대표적 예는 아래 규정이다.
| 형법 제135조(공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 공무원이 직권을 이용하여 본장 이외의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 단 공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때에는 예외로 한다. |
그 밖의 예로는 다음과 같은 규정들이 있다.
| 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조(아동복지시설의 종사자 등에 대한 가중처벌) 제10조제2항 각 호에 따른 아동학대 신고의무자가 보호하는 아동에 대하여 아동학대범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. |
3.2 형법 제34조 제2항의 가중
| 형법 제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다. |
3.3 상상적 경합
| 형법 제40조(상상적 경합) 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. |
죄의 경중은 법정형을 기준으로 하고, 법정형이 같으면 죄질(보통 죄명에 따라 죄질에 차이가 있다)을 기준으로 하며, 죄질도 같으면 범정(피해액, 피해정도 등)을 기준으로 한다.
3.4 형의 선택
| 형법 제54조(선택형과 작량감경) 1개의 죄에 정한 형이 수종인 때에는 먼저 적용할 형을 정하고 그 형을 감경한다. |
그런데 누범가중을 하려면 처단형이 유기징역이나 유기금고이어야 하므로, 실제로는 누범가중에 앞서 형을 선택한다.
3.5 누범가중
| 형법 제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다. ②누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다. |
누범가중에 관해서는 특별법이 있으므로 주의를 요한다.
| 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조(누범의 형) 특정강력범죄로 형(刑)을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우(「형법」 제337조의 죄 및 그 미수(未遂)의 죄를 범하여 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의5에 따라 가중처벌되는 경우는 제외한다)에는 그 죄에 대하여 정하여진 형의 장기(長期) 및 단기(短期)의 2배까지 가중한다. |
3.6 법률상 감경
| 형법 제55조(법률상의 감경) ① 법률상의 감경은 다음과 같다. 1. 사형을 감경할 때에는 무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다. 2. 무기징역 또는 무기금고를 감경할 때에는 10년 이상 50년 이하의 징역 또는 금고로 한다. 3. 유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다. 4. 자격상실을 감경할 때에는 7년 이상의 자격정지로 한다. 5. 자격정지를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다. 6. 벌금을 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다. 7. 구류를 감경할 때에는 그 장기의 2분의 1로 한다. 8. 과료를 감경할 때에는 그 다액의 2분의 1로 한다. ②법률상 감경할 사유가 수개있는 때에는 거듭 감경할 수 있다. |
형법총칙이 정한 법률상 감경사유로는 다음과 같은 것들이 있다.
3.7 경합범의 처벌 또는 경합범가중
3.7.1 원칙
실무상 '경합범 처벌'과 '경합범가중'을 구분하고 있다.
| 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다. 3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다. ②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다. |
| 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다. 2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다. ②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다. |
3.7.2 특칙
형법 제38조를 적용하지 않고 분리선고를 하도록 규정한 경우들이 있다.
형법 제38조에도 불구하고, 공직선거법 제18조 제1항 제3호와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다(공직선거법 제18조 제3항 전단).
형법 제38조에도 불구하고, 선거사무장·선거사무소의 회계책임자(선거사무소의 회계책임자로 선임·신고되지 아니한 사람으로서 후보자와 통모(通謀)하여 해당 후보자의 선거비용으로 지출한 금액이 선거비용제한액의 3분의 1 이상에 해당하는 사람을 포함한다) 또는 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다)의 직계존비속 및 배우자에게 공직선거법 제263조 및 제265조에 규정된 죄와 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄의 경합범으로 징역형 또는 300만원 이상의 벌금형을 선고하는 때(선거사무장, 선거사무소의 회계책임자에 대하여는 선임·신고되기 전의 행위로 인한 경우를 포함한다)에는 이를 분리 선고하여야 한다(공직선거법 제18조 제3항 후단).
여기서 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄란, 선거범, 「정치자금법」 제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임중의 직무와 관련하여 「형법」(「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제2조에 의하여 가중처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄가중처벌 등에 관한 법률」 제3조(알선수재)에 규정된 죄를 말한다.
「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」, 「조세범 처벌법」, 금융관계법령의 위반에 따른 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조에도 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다(금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항).
3.8 작량감경
| 형법 제53조(작량감경) 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다. 소년법 제60조(부정기형) ② 소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다. |
작량감경은 엄밀히 말해 정상 참작보다는 좁은 개념이다.
3.9 선고형의 결정
법원은 처단형이 정해지고 나면 그 범위 내에서 구체적으로 선고할 형을 정하게 된다.
| 형법 제51조(양형의 조건) 형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황 |
다만, 소년의 경우에는 다음과 같은 특칙이 있다.
| 소년법 제59조(사형 및 무기형의 완화) 죄를 범할 당시 18세 미만인 소년에 대하여 사형 또는 무기형(無期刑)으로 처할 경우에는 15년의 유기징역으로 한다. 제60조(부정기형) ① 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형(有期刑)에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다. 다만, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다. ③ 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 제1항을 적용하지 아니한다. |
이에 관해서는 다시 특칙이 있으므로 주의를 요한다.
| 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조(소년에 대한 형) ① 특정강력범죄를 범한 당시 18세 미만인 소년을 사형 또는 무기형에 처하여야 할 때에는 「소년법」 제59조에도 불구하고 그 형을 20년의 유기징역으로 한다. ② 특정강력범죄를 범한 소년에 대하여 부정기형(不定期刑)을 선고할 때에는 「소년법」 제60조제1항 단서에도 불구하고 장기는 15년, 단기는 7년을 초과하지 못한다. |
3.10 그 밖에 형과 관련하여 정하는 사항들
3.10.1 노역장유치 등
| 형법 제70조(노역장유치) ① 벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다. ② 선고하는 벌금이 1억원 이상 5억원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다. |
노역장유치에 관해서는 다음과 같은 특칙이 있다.
| 소년법 제62조(환형처분의 금지) 18세 미만인 소년에게는 「형법」 제70조에 따른 유치선고를 하지 못한다. 다만, 판결선고 전 구속되었거나 제18조제1항제3호의 조치가 있었을 때에는 그 구속 또는 위탁의 기간에 해당하는 기간은 노역장(勞役場)에 유치된 것으로 보아 「형법」 제57조를 적용할 수 있다. |
3.10.2 집행유예 또는 선고유예 등
3.10.3 몰수, 폐기, 추징
3.11 형의 면제
형벌을 면제하는 것은 법률상의 면제만 인정되고 재판상의 면제는 인정되지 않는다.
3.11.1 임의적 감면사유
외국에서 받은 형 집행으로 인한 감면, 불능미수, 과잉방위, 과잉피난, 과잉자구행위, 자수 또는 자복
3.11.2 필요적 감면사유
중지미수