직권남용

공무원의 직무에 관한 죄
직무위배죄직무유기피의사실공표죄공무상비밀누설죄
직권남용죄불법체포감금죄폭행·가혹행위죄선거방해
뇌물단순수뢰죄사전수뢰죄제3자뇌물공여죄
수뢰후부정처사죄사후수뢰죄알선수뢰죄
증뢰죄

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형법 제123조(직권남용) 공무원직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.


1 개요

職權濫用

공무원이 그 직권을 남용하여 범하는 범죄. 형법 제7장 '공무원의 직무에 관한 죄' 가운데 123조를 일컫는다. 즉 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해함으로써 성립하는 죄를 말한다. 일반적으로 월권으로 일컫는 행위를 범죄로 정한 것으로 법률상의 용어다.


2 주체

행위 주체는 공무원으로서, 강제력을 수반할 수 있는 공무원에 한정되며(=진정신분범), 단순한 직권남용이 아니라 권리행사를 방해해야만 성립된다. 본죄의 성질에 관하여 다수설은 강요죄(제324조)에 대하여 공무원이라는 신분으로 인하여 책임이 가중된 가중적 구성요건이라고 해석하고 있다. 그러나 본죄의 보호법익은 국가 기능의 공정한 행사라는 점에서 강요죄와는 본질을 달리할 뿐만 아니라, 나아가 행위의 양태(樣態)가 폭행이나 협박을 필수 요소로 하고 있지 않기 때문에 공무원이 폭행이나 협박으로 사람의 권리행사를 방해할 경우 직권남용죄와 강요죄가 경합하는 것으로 이해된다.


3 구성요건

직권남용의 구성요건은 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해하는 것이다. 여기서 직권남용은 형식적으로 공무원의 직무권한에 속하는 사항에 대하여 실질적으로 그 직권의 정당한 한계를 넘어서 행사하는 것을 말한다. 따라서 외관상 직무권한에 속하지 않는 사항이나 직무와 전혀 관련이 없는 행위는 본죄와 무관하다[1].

판례는 ①치안본부장이 국립과학수사연구소 법의학1과장에게 고문치사자의 사인에 관하여 기자간담회에 참고할 메모를 작성하도록 요구해서 그의 의사에 반하는 메모를 작성토록 하여 교부받은 경우에는 본죄가 성립하지 않지만(대법원 1991.12.27. 90도2800), ②대통령 비서실 민정수석비서관이 대통령의 근친관리업무에 관련하여 농수산물 도매시장 관리공사 대표이사에게 요구하여 위 시장 내 일부 시설을 공개입찰이 아닌 수의계약으로 대통령의 근친에게 임대케 한 경우(대법원 1992.3.10. 92도116)에는 본죄를 구성한다고 판시하였다.


3.1 의무 없는 일

의무 없는 일이란 법률상 전혀 의무없는 경우 뿐만 아니라 의무의 태양을 변경하여 하게 하는 경우를 포함한다. 과중한 납세의무를 과하거나, 각종 조건을 부가하거나, 의무이행시기를 앞당기는 것 등이 여기에 해당한다.


3.2 권리행사 방해

권리행사를 방해하는 것은 법률상 가지고 있는 권리를 행사하지 못하게 하는 경우를 말한다. 경찰관이 부당하게 영업정지를 명하거나 인/허가의 권한 있는 공무원이 부당하게 이를 거부한 경우, 직권을 남용하여 지구당 회의장소에 도청장치한 경우 등이 여기에 해당한다. 다만 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해될 것을 요한다. 따라서 검사가 고소사건을 불기소하였다거나, 교도소에서 접견업무를 담당하던 교도관이 접견신청에 대하여 필요한 용무가 있는 때에 해당하지 않는다고 판단하여 거부한 것만으로는 권리행사를 방해하였다고 할 수 없다.


4 기수시기


권리행사를 방해하는 결과가 발생하거나 의무 없는 행위가 실행된 때 기수가 되며, 국가의 기능이 현실적으로 침해될 것은 요하지 않는다. 이러한 의미에서 본죄는 추상적 위험범이다.
  1. 예 : 집행관이 채무자를 체포하거나 세무공무원이 미납세자를 감금했다면 직권남용이 아니라 체포/감금죄가 성립된다.