취소소송

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取消訴訟

1 의의

행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송이다. 행정작용 중 행정행위가 가장 중요하고 행정행위의 하자는 통상적으로 취소사유에 해당하므로 우리나라의 행정소송제도는 취소소송을 중심으로 운용되고 있다. 취소소송은 문제가 되는 처분을 취소, 변경하여 그 법률관계를 소멸시킨다는 점에서 형성소송이다.

2 취소소송의 소송물

소송물은 심판대상 또는 심판대상이 되는 단위로 소의 병합, 변경 및 기판력의 범위에 있어 문제가 된다. 취소소송의 소송물을 두고 학설대립이 있는데, 처분의 위법성 일반을 소송물로 보는 관점이 일반적이고 판례의 입장이다.

3 취소소송의 요건

3.1 관할법원

행정법원이 1심 관할법원이 된다. 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 그 관할법원이 되나, 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우 대법원 소재지의 행정법원이 관할법원이 된다. 부동산 등과 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 부동산 등을 관할하는 행정법원에 제기가 가능하다.

3.2 대상적격

3.2.1 취소소송의 대상

취소소송을 제기하기 위해서는 처분 등이 존재해야 한다. 처분 등은 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판의 재결'을 말한다. 자세한 내용은 다음과 같다.

• 행정청

행정주체의 의사를 외부적으로 결정, 표시할 수 있는 권한을 가진 기관

• 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사

개별적, 구체적 규율로서 강학상 행정행위를 의미하며, 외부에 대한 법적 행위로 국민의 권리의무에 직접적 영향을 미친다는 점에서 사실행위와, 공권력의 행사라는 점에서 공법상 계약이나 사법상의 행위와 구분된다.

• 공권력의 행사의 거부

거부처분이 포함된다.

• 공권력의 행사 또는 그 거부에 준하는 행정작용

행정행위와 처분 사이의 관계에 대하여 쟁송법적 처분 개념설과 실체법적 처분 개념설이 대립되는데, 자세한 내용은 행정행위항목을 참고할 것. 판례는 실체법적 처분 개념설을 따르고 있다.

3.2.2 거부처분과 대상적격

행정청이 국민으로부터 공권력의 행사를 신청받고도 그에 응하지 아니하고 형식적 요건 불비로 각하하거나 이유 없다고 하여, 신청된 내용의 행위를 하지 않을 뜻을 표시하는 행위. 판례는 다음을 충족하여야 거부처분이 행정소송의 대상적격인 처분 등에 해당한다고 판시하고 있다.

• 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용
• 거부행위를 통해 신청인의 법률관계가 변동
• 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 존재

3.2.3 원처분주의

원처분주의란 원처분과 행정심판의 재결에 대하여 다같이 소를 제기할 수 있되, 원처분의 위법은 원처분의 항고소송에서만 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 위법에 대해서만 주장할 수 있도록 만든 제도이다. 우리 행정소송법은 원처분주의를 택하고 있다.

3.3 원고적격

소송에서 원고로서 소송을 수행하여 본안판결을 받을 수 있는 자격. 행정소송법 제12조에서는 '취소를 구할 법률상 이익이 있는 자'로 규정하고 있다.

3.3.1 법률상 이익

법률상 이익의 범위를 놓고 아래와 같이 학설이 대립하고 있다. 판례는 법률상 보호이익 구제설을 따르고 있다.

• 권리회복설

권리가 침해된 자만 소송을 제기가능. 인정범위가 좁다는 한계가 있다.

• 법률상 보호이익 구제설

전통적인 의미의 권리 외에도 법률에 의해 보호되는 이익이 있으면 소송 제기가능. 여기서의 법률상 이익은 개별적, 직접적, 구체적 이익인데, 판례는 '근거법규' 및 '관계법규'에 의해 보호되는 이익이라고 판시하고 있다. 대법원은 여기에 그치는 반면, 헌법재판소는 한걸음 더 나아가 침해되는 이익이 중대하며 수인불가능한 경우 예외적으로 헌법상 '기본권'까지 고려하여 판시하고 있다.

• 보호가치 있는 이익 구제설

침해되는 이익이 법질서 전체의 관점에서 소송법상으로 보호할 가치이면 소송 제기가능. 객관적 기준이 모호한다는 한계가 있다.

• 적법성 보장설

당해 처분을 다투는 데 가장 적합한 이해관계를 갖는 자에게 원고적격을 인정. 우리 법체계가 주관소송이므로 부적절하다.

3.3.2 제3자의 원고적격

• 인인소송(隣人訴訟, 행정청이 어떠한 시설의 설치를 허가하는 처분에 대하여 인근주민이 다투는 소송. '이웃소송'이라고도 함)

판례는 당해 허가처분의 근거법규 및 관계법규가 공익 외에 인근주민의 사익도 보호할 경우 원고적격을 인정하고 있다.

• 경업자소송(競業者訴訟, 새로운 경쟁자에게 신규허가를 발급한 경우, 기존업자가 제기하는 소송)

판례는 허가의 경우 반사적 이익으로 보아 원고적격을 인정하지 않으나, 특허의 경우 법률상 이익으로 보아 인정하고 있다. 단, 허가에도 예외적으로 원고적격을 인정한 경우가 있는데 이에 대하여는 허가항목을 참고.

• 경원자소송(競願者訴訟, 경쟁관계에 있는 수인이 신청하여 일부만이 인허가를 받는 경우, 인허가를 받지 못한 상대방이 인허가에 대하여 제기하는 소송)

판례는 이 경우에 법률상 이익을 인정하고 있다.

3.4 협의의 소익

소송에서 본안판단을 구할 정당한 이익 내지 필요. 학계에서는 원고적격의 법률상 이익보다 넓은 개념으로 부수적 이익을 포함한다고 보고 있으나, 판례는 그런 거 없다 법률상 이익과 동일한 것으로 파악한다. 구체적으로 처분의 효력이 소멸되거나, 원상회복이 불가능 혹은 사정변경에 의해 이익침해가 해소된 경우 협의의 소익이 인정되지 않으며, 불이익처분이 가중처분의 요건이 되거나 원상회복이 불가능해도 부수적 이익이 구제되는 경우 협의의 소익이 인정된다.

3.5 피고적격

처분 등을 행한 행정청이 피고가 된다. 대부분 행정청이 명확하므로 문제가 되지 않으나, 몇 가지 사안에서 문제가 될 수 있다.

• 처분청이 합의제기관

합의제 행정청이 피고적격

• 지방의회 의결

지방의회가 피고

• 처분적 조례

단체장이 피고적격

• 권한의 위임

수임청이 피고적격

• 내부위임

원칙적으로 위임청이 피고, 하지만 수임청의 명의로 처분 시 수임청이 피고

• 대리

역시 피대리관청이 피고, 하지만 대리관청 명의로 처분 시 대리관청이 피고

• 개별법에 특별한 규정 존재

처분 행정청이 대통령, 국회의장, 대법원장, 헌법재판소장인 경우, 각각 소속장관, 국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장이 피고가 된다.

• 공공단체 및 공무수탁사인

권한을 위탁받은 공사(공단) 또는 공무수탁사인이 피고

3.6 제소기간

소송의 제기가 허용되는 기간. 민사소송과 달리 제소기간이 존재한다. 다음 기한 중 어느 하나가 도달되면 제소기간은 경과된 것이 된다. 헷갈리지 말자.

• 처분 등이 있음을 알게 된 날 또는 재결서 정본 송달일로부터 90일 이내
• 처분 등이 있은 날로부터 또는 재결이 있는 날로부터 1년

3.7 행정심판전치주의

법원에 행정소송을 제기하기 전에 행정심판을 거치도록 하는 제도. 98년 행정소송법 개정 전까지 반드시 행정소송을 거치기 전 행정심판을 거쳐야 했으나, 지금은 개별법 상에서 규정한 경우 외에는 거칠 필요가 없다. 공무원에 대한 불이익처분에 대한 불복, 국세부과처분에 대한 불복, 도로교통법상의 처분에 대한 불복은 행정심판전치주의를 개별법에서 규정하고 있으므로 행정심판을 거쳐야 한다.