부당이득

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사기와 공갈의 죄
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형법 제349조 (부당이득) ①사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득한 자는 3년이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29> ②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 부당한 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다.

민법 제741조 (부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

1 개요

不當利得

사람의 궁박한 상태를 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 이른바 폭리행위를 처벌하는 것으로 엄밀하게 보면 사기죄의 한 형태라고 할 수는 없다.

본죄의 본질은 상대방의 절박한 상태를 경제적으로 이용하여 현저하게 부당한 이익을 취득하는 것을 금하는 데 있다. 사기죄는 아니지만 타인의 궁박한 상태를 이용하였다는 점에서 사기죄의 한 태양으로 처벌하는 것이다. 본죄의 보호법익은 전체로서의 재산이며, 본죄의 완성을 위하여 피해자에게 손해가 발생하였음을 요하지 않고 재산상의 위험이 있으면 족하다는 점에서 본죄는 위태범이다. 본죄의 미수범은 처벌하지 않는다.

외국의 입법례를 보면, 독일과 오스트리아는 비슷한 규정이 있으나, 일본은 없다고 한다.

형법 제349조 제2항에 관해서는 위헌소원이 제기된 바 있으나(알박기를 했다가 기소된 피고인이 제기한 것), 헌법재판소는 위 규정이 합헌이라고 보았다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19).

2 구성요건

2.1 궁박한 상태

상대방이 궁박한 상태에 있어야 한다. 궁박한 상태란 반드시 경제적 곤궁상태에 한하지 아니하며, 생명이나 명예에 대한 정신적·육체적 곤궁상태도 포함한다. 경제적 곤궁상태도 반드시 생존의 위험에 이를 단계, 즉 재산이 없게 될 정도에 이를 것을 요하지 않으며 현저한 재산의 감소나 그 위험이 있으면 족하다. 궁박한 상태에 이른 원인은 묻지 않는다. 무경험이나 판단능력의 결함에 관한 것이든, 의사의 박약에 의한 것이든 관계 없다.

2.2 현저하게 부당한 이익

현저하게 부당한 이익을 취득하여야 한다. 재산상의 증가를 재산상의 이익이라 한다. 그리고 급부와 이익 사이에 상당성이 없을 때에 그것은 부당한 이익이 된다. 부당한 이익이 있느냐 없느냐는 행위자를 기준으로 판단해야 한다. 부당한 이익을 가져온 법률행위가 유효인가 무효인가도 묻지 않는다.

이익은 현저하게 부당해야 한다. 현저하게 부당한 이익인가의 여부도 추상적·일반적으로 결정할 것이 아니라 구체적 사정에 따라 객관적으로 결정해야 한다. 금전대차에 있어서는 금액·대부기간·담보물·피해자의 재산상태나 위험성 등의 모든 사정을 고려하여야 한다.

동일한, 또는 더 좋은 서비스를 제공하면서 관청에 허가 또는 신고된 가격보다 낮게 받는 것은 부당이득이 아니라는 대법원 판례가 있다. 부산교통의 서울남부터미널-진주시외버스터미널간 시외버스가 그 예로 10년 넘게 동양고속과 싸우다가 2014년 1월에 확정되었다. 애초에 시외버스를 이용하는 게 궁박한 상태일리가...

2.3 궁박한 상태의 이용

이익을 취득하기 위하여 상대방의 궁박한 상태를 이용하였을 것을 요한다. 상대방의 궁박상태를 이익을 취득하기 위하여 이용하였다는 점에 본죄의 특색이 있다. 이러한 의미에서 상대방의 궁박상태를 이용하였다는 비동정성은 본죄의 구성요건요소가 된다고 할 수 있다.

2.4 주관적 구성요건

주관적 구성요건으로 고의를 필요로 한다. 미필적 고의로 족하다. 상대방이 궁박한 상태에 있다는 것과 현저하게 부당한 이익을 취득한다는 인식이 있어야 한다. 다만 그것은 문외한으로서의 소박한 평가로 족하다.