외국원수폭행등죄

국교에 관한 죄
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형법 제107조(외국원수에 대한 폭행등) ①대한민국에 체재하는 외국의 원수에 대하여 폭행 또는 협박을 가한 자는 7년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
②전항의 외국원수에 대하여 모욕을 가하거나 명예를 훼손한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

1 개요

外國元首暴行等罪

대한민국에 체재하는 외국원수에 대하여 폭행·협박·모욕 또는 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다. 행위의 객체가 대한민국에 체재하는 외국원수이기 때문에 폭행·협박죄·모욕죄 또는 명예훼손에 대하여 불법이 가중되는 가중적 구성요건이라고 할 수 있다.

2 구성요건

2.1 객체

대한민국에 체재하는 외국원수이다. 외국이란 국가로서의 요건을 갖추고 있는 대한민국 이외의 국가를 말한다. 한국이 정식승인을 하고 외교관계를 맺고 있음을 요하지 않는다.

원수란 외국의 헌법에 의하여 국가를 대표할 권한이 있는 자를 말하는데 공화제를 시행하는 국가는 대통령(사회주의 국가는 주석), 군주제를 시행하는 국가는 국왕(공국인 경우 대공)이 최고원수이다. 따라서 대통령 또는 군주는 여기에 포함되지만, 내각책임제 하의 수상은 일반적으로 원수라고 할 수 없다[1]. 외국원수임을 요하므로 원수의 가족(대통령 영부인, 주석 영부인, 왕비, 대공비나 대통령 자녀, 왕자 및 공주 등)이나 수행원(경호원 등)은 본죄의 객체가 될 수 없다.

대한민국에 체재하는 외국의 원수가 대상이므로 본국에 있는 외국의 원수는 본죄의 객체가 아니다[2].

북한 김정은이 만약 방한을 했는데 폭행을 당한 경우 이 법으로는 처벌이 불가능하다. 왜냐하면 북한은 반국가단체로 외국도 아닐 뿐더러 국가원수라는 지위를 우리가 인정하지 않기 때문이다. 김정은은 헌법 상으로는 반국가단체의 수괴일 뿐이다. 그냥 웬수는 맞다 오히려 훈장을 받을 것이다

2.2 행위

폭행·협박·모욕 또는 명예훼손이다. 폭행·협박의 개념은 폭행죄 또는 협박죄의 그것과 같다. 따라서 본죄가 성립하는 때에는 폭행죄나 협박죄는 별도로 성립하지 않는다.

모욕 및 명예훼손의 경우에는 공연성을 요건으로 하지 않고, 명예훼손죄의 위법성조각사유에 관한 310조 규정이 적용되지 않는다는 점에서 모욕죄나 명예훼손죄와 구별된다. 또 모욕죄가 친고죄임에 반해 본죄는 반의사불벌죄이다.

대표적인 사례인 신발투척의 경우에도 자국에 들어온 외국의 국가원수에게 신발을 던져 상해를 입히려했기 때문에 한국을 포함한 대부분의 국가의 형법상 외국원수폭행등죄로 처벌이 가능하다.

2.3 주관적 구성요건

대한민국에 체재하는 외국원수를 폭행·협박·모욕 또는 명예훼손한다는 고의가 있어야 한다.

3 비판

1. 대한민국의 원수에 대한 폭행·협박 등에 대하여도 특별규정이 없는 점에 비추어 입법론상 의문을 제기하는 견해도 있는데, 헌법 11조('모든 국민은 법 앞에 평등하다') 때문이라고 보는 것이 옳다[3].

2. 본 조의 카피소스모태[4] 가 된 일본 형법 구 90조,91조는 일본 패전 후 1947년 개정에서 황실에 관한 죄와 함께 가중처벌하는것이 평등권에 반한다는 이유로 삭제되었으므로 같은 평등권의 법리대로면 죄형법정주의의 요청상(형법의 보장적기능, 보충적기능, 비범죄화이론) 한국에서도 삭제되는것이 옳으나 2013년 현재에도 유효한 조문이라는것이 흠좀무...이는 1953년 한국형법이 제정될 당시 상황이 6.25 전쟁직후여서 국가적법익에 관한 죄는 최대한 빠뜨리지 않고 무겁게 처벌하려는 의도도 한 몫 한다. 사실 우리 형법은 한국전쟁 직후에 제정되어서 결코 가벼운 형법만은 아니다.
  1. ↑ 예 : 미국 대통령/일본 덴노/영국 여왕(O). 영국 총리/일본 총리(X)
  2. ↑ 예 : 방한한 미국 대통령(O), 일본에 있는 덴노(X)
  3. ↑ 일본 형법에도 과거에는 '황실에 관한 죄'가 있었으나 일본 헌법의 '법 앞의 평등(역시 평등권)'에 반한다는 이유로 1장 전체가 통째로 삭제되었다(국교에 관한 죄에서도 한국의 그것들이 삭제되었다). 군주국가인 일본에서도 이런데 하물며 민주공화국인 대한민국에서는 말해 무엇하랴? 그럼 외국원수폭행은 왜 처벌하냐고? 본 죄는 '국교에 관한 죄'이며, 외국원수를 폭행함으로써 일어날 수 있는 외교적 마찰을 예방하기 위한 범죄이기 때문이다. 즉 외국원수이기 때문이 아니라 외국원수이기 때문에 특별규정을 두어 처벌하는 것.
  4. ↑ 1953년 독자적인 형법이 제정되기 전까지는 한국은 광복 전 마지막 업데이트인 일본형법 1941년ver.를 그대로 유지해서 쓰고있었다.