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1 개요
횡령을 저지르세요.
橫領, Embezzlement.
타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 사사로이 유용/착복하거나 반환을 거부하는 범죄. 전문용어로 먹튀.
보호정도는 침해범
속칭 삥땅. 실제로 삥땅을 검색하면 이 페이지로 리다이렉트된다(...). 기업의 대표이사 등이 기업의 자금을 자신의 쌈짓돈처럼 불법적으로 사용하는 경우가 대표적인 예이다. 1인 기업이라도 대표이사와 기업은 별개이기 때문에 자기 혼자의 돈으로 회사를 설립했어도 회사돈을 자의적으로 사용하면 횡령이 된다. 단 법인이 아닌 개인사업자의 경우 해당사항 없다.
횡령은 그 객체를 재물로 한정하고 있고, 재물을 제외한 나머지 재산상 이익은 배임에 해당되므로 배임죄와는 특별관계에 있으므로 횡령이 적용되면 배임은 배제된다.
횡령의 주체는 '타인의 재물을 보관하는 자'인데, 이는 신뢰위탁에 의해 보관한게 된 경우를 뜻하며 사실상 지배하고 있거나 법률상 지배처분이 가능한 상태를 뜻한다.
구체적으로 파악해보면
- 등기부동산은 유효하게 처분할 수 있는 권능을 지닌 자
- 미등기부동산은 사실상 관리 지배하는 자
- 명의신탁받은 은행예금은 명의자
- 유가증권의 소지인
- 상하 주종간의 점유에서는 원칙적으로 상위자, 단 하위자가 독립처분권한 있다면 하위자
- 임치봉함물은 형식적 위탁일 경우는 위탁자, 실질적 위탁의 경우는 수탁자
보관자는 위탁관계가 있어야 하는바, 그 위탁관계는 꼭 위임계약으로 인하여 성립될 필요는 없고, 준법률행위인 사무관리나 신의칙으로도 성립이 가능하다. 대한민국 법원은 송금착오로 우연히 자신의 예금계좌에 입금된 금전을 사용하였더라면 신의칙상 보관자의 위치에 있으음으로 횡령이 된다고 판시한 적이 있다. 영화 돈을 갖고 튀어라의 배경이 되는 사건이 이에 해당한다. 단, 영화에서처럼 불법자금을 숨기려다가 실수로 타인계좌에 입금된 것은 불법원인급여로 이러한 돈을 사용해도 횡령은 성립하지 않는다. 불법원인급여의 횡령죄 성립과 관련해서는 아래 문단을 참조 할 것. 불법비자금을 발견하면 주저없이 사용하도록 하자. (다만 소송이 걸렸을 때 이 돈이 불법비자금이라는 걸 판사 앞에서 증명할 준비는 해 두고.)
불법원인급여란, 불법을 원인으로 (즉 법을 어길 작정으로) 재산이나 노무를 제공하였다면 그것에 대하여 반환을 청구할수 없는 것을 뜻한다. 민법 제 746조에 다음과 같이 규정되어 있다. 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다. 따라서, 급여된 급부는 자신의 것이 아니더라 하더라도 반환청구가 부정되므로 반사적으로 소유권이 귀속된다.
그런데 불법원인급여에 관하여 횡령죄가 성립할 수 있는가라는 점에 대해서 학설의 대립이 있다. 긍정설의 경우 불법원인급여의 경우에도 형법에서 보호하고자 하는 소유권의 침탈이 있으므로 횡령죄가 성립한다는 견해를 보인다. 즉, 이 견해의 전제는 불법원인급여물에 대한 소유권은 원칙적으로 급여자에게 있다는 것이다. 또한 횡령의 성립과 관련해서는 민법 상의 판단에 따를 것이 아니고, 형법의 독자적 판단을 따라야 한다고 한다. 반면 부정설에서는 불법원인급여의 경우 소유권은 수급자에게 남아 있으며, 횡령죄 성립의 판단은 형법의 독자적 영역으로 둬서는 안되고, 법 질서 통일의 관점에서 부정되어야 한다고 본다. 왜냐하면 형법은 엄격히 보충성의 원칙에 따라 가장 최후의 수단으로 기능해야 함에도 불구하고, 형법이 이런 경우에도 개입하는 것은 지나치다는 것이다. 이런 견해는 원칙적으로는 법률적 경제적 재산 개념에 따른 판단으로써, 법률 상으로 보호받지 못하는 불법원인급여물의 경우 애당초 보호할 여지가 없다는 논리의 귀결이다. 판례도 이 입장에서 횡령죄 성립을 부정하고 있다. 반면, 불법원인급여와 불법원인수탁을 구별해야 한다는 이른바 이분설의 관점도 있다. 이 논의를 따르자면, 불법원인급여물의 경우 급여자에게 소유권의 이전 의사가 있으므로, 그 소유권은 수급자에게 이전된 것이고, 형법 상 보호할 가치가 없다는 부정설과 같은 결론으로 나아간다. 그런데 불법원인위탁의 경우는 위탁이라는 이름에서도 알 수 있듯이, 아직 소유권을 이전한 상태는 아니므로, 형법 상 보호할 가치가 있다고 한다. 그런데 불법원인위탁물의 횡령죄 성립과 관련해서는 또 다시 견해가 나뉘는데, 1)형법 상 보호할 가치가 있어 횡령죄의 기수가 된다는 견해, 2)불법원인위탁물 역시 보호할 가치가 없어 횡령죄가 구성되지 않는다는 견해, 3)불법원인위탁물의 횡령은 그 본질 상, 제 3의 결과 반가치 즉, 법 질서의 동요라는 점에서 불능미수의 양태와 같기 때문에 횡령죄의 불능미수범으로 처단하면 족하다는 견해로 나뉜다.
공유물도 타인의 점유[1], 1인회사 자산에 대해서 1인주주 겸 대표이사(쉽게 말해 사장)도 타인 점유[2]이므로 함부로 사용하면 횡령이다.
그러나 계불입금은 계주 소유, 입사보증금은 사용자(고용인) 소유, 지입차주은 지입금도 회사소유, 익명조합 조합원 출자재산은 영업주 소유, 물건납품 선매대금은 매도인(파는 사람) 소유이다. 그러므로 위의 사람이 받은 돈을 자의적으로 사용해도 횡령죄 구성이 안된다.
담보의 경우 횡령/배임 성립의 문제가 있다. 민법상 양도담보와 매도담보가 문제되며, 부동산일 경우와 동산일 경우가 다르다.
- 부동산의 경우 양도/매도담보 모두 청산기 이전에 채무/채권자 처분시 배임죄(청산기 이후에 처분은 당연 무죄이다. 청산기 이전 채권자 처분의 경우 다수설은 횡령죄라고 주장한다.)
- 동산은 양도담보는 채무자의 경우 배임, 채권자는 횡령
- 동산중 매도담보는 채무자의 경우 횡령, 채권자는 배임
재산죄이고 당연히 불법영득의사가 초과주관적구성요건으로서 요구된다. 불법영득의사가 없으면 횡령이 부인된다.
전세계 전체범죄 대비 횡령범죄비율은 대한민국이 2위를 차지했다. 절대 범죄율이 아니다.1위는 러시아[3]# 해당 기사는 횡령범죄율이 아닌 횡령범죄비율을 말하고있다. 예를 들면 범죄 10건중 횡령이 5건인 것이(50%) 범죄 100건중 횡령이 10건인 경우(10%)보다 순위가 높게 나온다. 범죄율은 후자가 2배나 되지만 범죄비율은 전자가 5배나 된다. 그야말로 통계의 함정. 댓글도 죄다 속고있다.
2 360조 점유이탈물횡령죄
특이한 형태로 '점유이탈물횡령죄'가 있다. 유실물도 엄연히 소유권이 잃어버린 사람에게 있으므로 유실물을 멋대로 건드리면 점유이탈물을 횡령한 죄가 성립되어 경찰서 출두를 할 수 있다.
점유이탈물횡령의 대표적인 사례는, 고속버스나 지하철 내의 유실물을 직원이 발견하기 전에 가져간 경우이다. 흔하게 접할 수 있는 예를 들자면 길에 떨어진 지갑을 주워서 안에 든 돈을 가지게 되면 이 죄에 해당되며, 돈을 주워 낼름 삼켰다가 이 죄로 걸리는 경우도 있으니 조심하자.
점유이탈물횡령죄와 절도죄의 구별은 일반인의 상식으로는 잘 이해가 되지 않을 수도 있다.
예를들어 물건을 잃어버렸는데,
1. 그 물건의 위치를 제대로 알고 있는 경우,
2 . 버스나 택시에 물건을 두고 내려 운전기사에게 새로운 점유가 인정된 경우
이 때는 두 경우 모두 절도죄가 성립한다. 전자의 경우 아직 소유권자의 사실상의 지배 영역에서 벗어난 것이 아니므로 점유가 인정되기 때문이다. 즉 아직 점유가 이탈한 상태는 아니므로 점유이탈물횡령죄가 적용되지 않는 것이다. 반면 후자의 경우 소유권자의 사실상의 지배에서는 벗어났지만 버스 기사나 택시 기사에게 새로운 점유가 인정되므로 절도죄가 성립된다고 한다. 그러므로 점유이탈물횡령죄가 성립하기 위해서는 소유권자의 점유에서 이탈하여 사실상의 지배조차 인정되지 않아야 한다.
유실물을 발견한 경우 줍는 것보단 가만히 놔두고 조용히 관할 지구대/파출소에 전화를 거는 것이 답이다. 내용물을 건드리지 않았더라도 도와주고 누명쓰기 크리가 터질 수 있으므로, 그냥 그 자리에 가만히 놔두고 신고나 하자.
유실물이 목욕탕, 당구장 등 관리자가 있는 곳에서 발견된 경우에는 건드릴 경우 해당 관리자의 점유물로 간주되므로 절도죄가 성립되어 역시 경찰서 출두를 할 수 있다.[4] 판례 관리 책임자가 존재하는 곳에서 발견된 잃어버린 물품이라면 관리 책임자에게 먼저 알리도록 하자. 관리 책임자가 인계해서 보관 조치하게되면 적절히 도와주고 누명쓰기에서 벗어날 수 있다.
참고로, 먹튀했다가 점유이탈물 횡령이 되는 경우에 먹튀하지 않고 누명도 안 쓰고 무사히 소유권자가 잃어버린 것을 회수해가면 유실물법 제 4조에 따라 보상금을 받을 수 있다.
참고로 길거리 가로수의 은행을 털어간다든가, 국립공원내의 나물 등을 채취하는 것 역시 절도에 속하는데 토지에 부합되어 있는 수목의 과실채취권은 토지소유자[5] 또는 정당한 권원을 가지고 수목을 식재한 사람만이 갖기 때문이다. 또한 거스름돈을 잘못 받고 모른 척하고 간 경우에는 사기죄가 성립할 수도 있다.