영장실질심사

• 상위 문서 : 구속(형사절차)

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令狀實質審査

형사소송법 제201조의2(구속영장 청구와 피의자 심문) ① 제200조의2·제200조의3 또는 제212조에 따라 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 한다. 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음 날까지 심문하여야 한다. ②제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문하여야 한다. 다만, 피의자가 도망하는 등의 사유로 심문할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ③판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 검사, 피의자 및 변호인에게 심문기일과 장소를 통지하여야 한다. 이 경우 검사는 피의자가 체포되어 있는 때에는 심문기일에 피의자를 출석시켜야 한다. ④검사와 변호인은 제3항에 따른 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. ⑤판사는 제1항 또는 제2항에 따라 심문하는 때에는 공범의 분리심문이나 그 밖에 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. ⑥제1항 또는 제2항에 따라 피의자를 심문하는 경우 법원사무관등은 심문의 요지 등을 조서로 작성하여야 한다. ⑦피의자심문을 하는 경우 법원이 구속영장청구서·수사 관계 서류 및 증거물을 접수한 날부터 구속영장을 발부하여 검찰청에 반환한 날까지의 기간은 제202조 및 제203조의 적용에 있어서 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다. ⑧심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. 이 경우 변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다. ⑨법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있다. ⑩제71조, 제71조의2, 제75조, 제81조부터 제83조까지, 제85조제1항·제3항·제4항, 제86조, 제87조제1항, 제89조부터 제91조까지 및 제200조의5는 제2항에 따라 구인을 하는 경우에 준용하고, 제48조, 제51조, 제53조, 제56조의2 및 제276조의2는 피의자에 대한 심문의 경우에 준용한다.

1 개요

검사가 판사에 구속영장 발부를 청구했을 때, 판사가 피의자를 직접 심문해 구속 여부를 결정하는 절차이다. '구속 전 피의자심문제도'라고도 한다.

왜 굳이 영장'실질'심사라고 지칭하느냐면, 구 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 것)에서는 피의자를 심문하지 않고서, 즉, 피의자가 판사 앞에서 변명할 기회를 주지 않은 채 판사가 수사기록만 보고서 영장 발부여부를 결정하였기 때문이다.

그런데 검사들은 대부분, 표현 자체가 부정확하다는 그리고 어감이 영 좋지 않다는 등의 이유로 '구속전 피의자심문'이라고만 지칭하며 '영장실질심사'라고는 지칭하지 않는다.

대법원예규에 의하면, 지방법원 또는 지원(이하 "법원"이라 한다)의 장은 경력이 풍부한 판사 중에서 구속영장 청구사건을 전담하는 영장전담판사를 1인 이상 지정하여야 하나, 구속영장 청구사건의 수, 판사의 수 및 사무분담상의 곤란 등으로 인하여 영장전담판사를 지정할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

실제로, 규모가 작은 법원의 경우에는 영장전담판사가 따로 없고 그 법원 판사들이 매일 돌아가면서 심문을 맡는다.

참고기사 : ##(이상, 제도의 도입경과 및 도입이후의 구속사건 실태), [취재수첩 ‘영장심사’로 부르자]

2 필요적 피의자심문

구속영장의 청구를 받은 판사는 무조건 피의자를 심문해야 한다. 다만, 피의자가 잠수를 타는 등의 이유로 심문할 수 없으면, 심문은 생략된다.

3 심문 기한

법률상 심문을 해야 하는 기한은 피의자의 성격에 따라 구분된다. 체포영장에 따라 체포된 피의자·긴급체포된 피의자·현행범으로 체포된 피의자 등은 청구 다음 날까지 심문해야 한다.

하지만 검사가 체포되지 않은 피의자에 대해 체포와 구속을 동시에 진행할 목적으로 사전 구속영장을 청구하면 절차가 달라진다. 사전 구속영장 청구에 대해 판사가 거쳐야 할 절차는 '선 발부, 후 심문'이다. 따라서 영장부터 발부해서 검사가 피의자를 잡아온 뒤 판사의 면전 앞에 데려다놓는 것이 우선이다. 이렇게 잡혀온 피의자는 교도소·구치소·경찰서 유치장에 갇히며, 가둬놓을 수 있는 시한은 24시간이다. 즉, 24시간 안에 심문을 진행해야 한다는 것이다.

4 심문 절차

판사는 구속사유가 합당한지 판단하기 위해 피의자를 심문한다. 필요하다면, 심문 전 피의자를 접견할 수도 있다. 심문 절차에 들어가면, 판사는 심문을 시작하기 전에 피의자에게 구속영장 청구서에 적힌 범죄사실의 요지와 진술거부권 등을 알려줘야 한다. 심문의 원칙은 '신속·간결'이며, 검사와 변호인은 판사의 심문이 끝난 후 의견을 진술할 수 있다. 검사와 변호인이 심문 도중 의견을 진술하고 싶다면, 판사의 허가를 받고 해야 한다. 또한, 판사가 필요할 때에는 심문장소에 출석한 피해자나 그외 제3자를 심문할 수도 있다.

원칙상으로는 법원 내 법정에서 진행해야 하지만, 피의자가 "출석하기 싫다"고 고집하거나 몸이 많이 아픈 등 '현저히 출석이 곤란한 이유'가 있으면, 피의자 없이 심문을 진행하거나 판사가 직접 피의자가 있는 구치소나 경찰서를 찾아가 심문할 수도 있다.

심문기일 진행은 원칙상 비공개이다. 하지만 피의자의 친족이나 피해자 등 '판사가 상당하다고 인정'할 때에는 방청을 허가할 수도 있다. 법원사무관은 구속 전 피의자심문조서를 작성해야 한다. 이 조서는 형사소송법 제315조에서 말하는 '기타 특히 신빙할 만한 정황에 의해 작성된 서류'로서 증거능력을 가진다.

5 변호인이 없으면 국선변호인 선정

심문할 피의자에게 변호인이 없는 때에는 지방법원판사는 직권으로 변호인을 선정하여야 한다(형사소송법 제201조의2 제8항 전문).
무턱대고 선정하는 것은 아니고, 선정할 변호사에게 심문에 참여할 수 있는지 여부를 확인하고 나서 출석 가능한 사람을 선정한다. 지역에 따라서는 관내 변호사들 순번을 미리 정하여 두었다가 이에 따라 선정하기도 한다.

법원은 변호인의 사정이나 그 밖의 사유로 변호인 선정결정이 취소되어 변호인이 없게 된 때에는 직권으로 변호인을 다시 선정할 수 있으나(같은 조 제9항), 그런 경우는 거의 없다.

국선변호인의 선정은 피의자에 대한 구속영장 청구가 기각되어 효력이 소멸한 경우를 제외하고는 제1심까지 효력이 있다(같은 조 제8항 후문). 그러나 실제로는 형평성 문제 때문에(영장 발부 여부는 국선변호인 입장에서는 약간 복불복인데, 형사소송법대로라면 누구는 영장심문만 해도 되므로 조쿠나가 되는 반면 누구는 제1심 변호까지 해줘야 한다는 것이 된다), 구속영장을 발부하더라도 제1심에서 일단 국선변호인 선정을 취소하고 나서 다시 국선변호인을 선정하는 것이 실무이다.

6 구속기간에 산입 안되는 기간

경찰관은 피의자를 구속하면 10일 안에 피의자를 검사에 넘겨야 한다. 또한, 검사가 피의자를 구속했거나 경찰관으로부터 피의자를 인계받았을 때에는 10일 안에 기소해야 한다. 10일 안에 절차를 밟지 않으면, 피의자를 석방해야 하기 때문이다.

하지만 판사가 검찰로부터 구속영장 청구서 등을 받은 날부터 구속영장을 발부해서 검찰청에 돌려준 날까지의 기간은, 경찰관이나 검사가 피의자를 구속시킬 수 있는 기간 '10일'에 포함되지 않는다.

7 영장 발부

판사는 신속히 구속영장 발부 여부를 결정해야 한며, '상당하다고 인정'되면, 영장을 발부한다. 만약 영장 발부를 기각했다고 해도 그에 대한 검사의 불복은 허용되지 않는다는 것이 대법원 판례의 견해이다. 새로운 증거를 찾아오는 등 판사를 설득할 수 있는 다른 자료를 찾아온 뒤, 다시 청구해야 한다.

검찰에서는 이 점에 관해 매우 불만이 많아서, 아예 기각결정에 대해 불복할 수 있는 영장 항고 제도의 도입을 계속해서 추진해 오고 있다.