특허법

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행정법학의 특허에 대해서는 특허(행정법) 문서를 참조하십시오.

이 항목에서는 특허에 관한 내용 중 대한민국의 특허법에 대하여 서술한다.

대한민국 특허법은 발명을 먼저 정의한 후 발명 중에서 이러이러한 것을 제외하고는 특허받을 수 있다는 입장에서 서술되어 있다.

2 목적

대한민국 특허법의 목적은 다음과 같다.
- 특허법 제1조(목적)
이 법은 발명을 보호, 장려하고 그 이용을 도모하며 기술발전을 촉진하고 산업발전에 이바지한다. 보장이도 기촉산이

3 대한민국 특허법에서의 발명

대한민국 특허법은 발명을 다음과 같이 정의하고 있다.
- 특허법 제2조(용어의 정의)
① 발명이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다.

여기서 문제가 되는 것은 자연법칙, 이용, 기술적 사상의 창작이다. 고도한 것이라는 표현은 실제로는 전혀 문제되지 않는다. 간단하게 기술적인 방법이 복잡하면 고도한 것이라고 처준다. 물론 매우 쉬운 방법이 있는 경우도 있긴 하지만, 실무적으로는 이를 구분할 수 없기에 고도한 지의 여부를 판단하지 않는다.

- 자연법칙 : 말 그대로 자연의 법칙. 여러분이 학교에서 배운 물리학, 화학 등 자연계의 현상을 설명하는 각종 법칙들이 여기에 포함된다. 영구기관은 자연법칙인 열역학 제1법칙, 열역학 제2법칙을 무시하는 기계이므로, 위 두 법칙의 예외가 과학적으로 증명되기 전까지는 대한민국의 특허법상 절대로 특허받을 수 없다.

- 이용 : 자연법칙 자체가 아닌, 자연법칙을 발명자의 의도에 맞도록 적용한 것만 특허를 받을 수 있다. 적용방법은 그 어떤 제약도 없지만 자연법칙 그 자체(대부분의 물리법칙들), 자연법칙이 아닌 것을 이용한 경우(이를테면 수학적 공식 그 자체), 객관적이고 균일한 시연이 불가능 것(이런 것들은 주로 기능이나 기예로 분류된다. 피아노 연주 방법, 투수의 투구 방법 등) 특허대상이 아니다.

- 기술적 사상의 창작 : 기술이라 함은 일정한 목적을 당성하는 합리적 수단으로서 기술적 효과를 가져오는 것. 따라서, 사용자의 숙련이 요구되는 투구법이나 단순 발견 등은 특허의 대상이 아니다.

4 불특허 요건

불특허 요건은 크게 세가지다.

4.1 내용상의 불특허요건

여기에는 산업상 이용가능성, 신규성, 진보성, 선출원주의, 확대된 선출원의 지위가 포함된다.

4.1.1 산업상 이용가능성

산업상 이용가능성은 발명이 산업에서 쓰일 수 있냐는 기준이다. 여기서 말하는 산업은 디자인보호법 상의 공업상 이용가능성 보다 넓다. 즉, 1차, 2차, 3차산업을 가리지 않고 산업에만 쓰일 수 있는 발명이면 무조건 OK다. 다만 위에서 서술했듯이 컴퓨터 프로그램 등은 명령의 모음이기 때문에 무형물이고 엄밀히 말하면 인간과 컴퓨터 사이의 약속에 불과하기 때문에 자체출원은 불가능하나 하드웨어 장치와 결합하여 출원이 가능하다. 이는 BM(Business Model)발명이라 하고 전자 상거래 등 인터넷을 이용한 상행위 관련 출원에 많이 쓰인다.

다만, 의료산업의 경우에는 조건이 좀 빡센 편인데 인간의 생명과 신체를 다루는 부분을 함부로 특허를 주어서 재산권화할 경우 윤리적인 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 예를들어 치료방법이나 수술방법 등은 출원이 불가능하다. 또한 인체에서 분리된 구성물(ex. 머리카락, 손톱, 혈액, 땀, 침, 눈물, 각질, 똥, 오줌, 정액, 애액 등) 자체를 이용한 발명은 특허를 받을 수 있으나인간을 사용한 XXX 이를 다시 인체에 되돌려주는 것을 전제로 하는 발명은 특허출원이 불가능하다. 대표적으로 혈액 투석 방법이 이에 해당하여 발명을 받을 수 없다. 그리고 인체에서 분리된 구성물 이외에 인체를 직접 대상으로 하는 발명은 특허를 받을 수 없다.

식물발명(식물 품종이나 육종)의 경우 무성생식을 하는 식물만 특허를 받을 수 있었으나 2006년 개정으로 모든 식물을 대상으로 특허를 받을 수 있다. 출원시에 육종경과를 같이 제출해야 산업상 이용가능성이 인정된다.

미생물발명의 경우 통상의 기술자가 미생물을 쉽게 입수 가능한 경우를 제외하고는 미생물 샘플을 정부가 지정한 기관에 기탁해야 산업상 이용가능성이 인정된다. 출원시 기탁번호를 같이 기재하여 출원하며 기탁기관에서는 특허청의 의뢰를 받아 미생물의 신규성이나 진보성 등을 연구한다. 기탁번호를 깜빡하고 안썼다가 나중에 보정한다고 하면 중요한 부분을 보정(요지변경)한다고 취급하여 거절되거나 착오로 받아들여진다 해도 출원일이 늦추어진다.

굳이 통상의 기술자 까지 가지 않아도 일반인들이 듣기에 허무맹랑한 발명은 산업상 이용가능성이 부정되어 거절된다. 예를들어 높이 2000m 지름 100m의 주사기를 만들어 태풍이 올때마다 피스톤을 땡겨서 물을 빨아들이고 저장한 다음에 가뭄에 피스톤을 밀어서 물을 공급하는 발명, 자외선 차단을 위해 전 지구에 필름을 덮는 발명이 해당한다. 물론 영구기관 또한 이런 논리로 거절이 된다.

발명의 산업상 이용가능성은 타 법에 저촉되는 발명이어도 부정되지 않고, 발명이 돈이 되지 않는다고 해서도 부정되지 않는다.

4.1.2 신규성

신규성이라 함은 발명의 기준 중 말 그대로 한번도 공개되지 않았음을 뜻하는 기준이다. 뒤집어서 말하면 출원하려는 발명이 "신규성이 상실되었다"함은, 이 발명이 특허출원일 이전에 공연히 실시되었거나 배포, 간행, 대통령령이 정하는 전기통신회선에 의하여 공개되었다는 뜻이다. 그리고 신규성이 상실된 발명은 특허를 받을 수 없다. 다시 말해서 특허출원된 발명의 특허출원일 보다 빠른 날자에 공개된 인용 발명이 존재하면 특허출원된 발명은 특허권을 획득할 수 없다. 여기서 인용 발명은 국내에 공개된 것뿐만 아니라 국외에서 공개된 것도 포함한다. 보통 신규성을 따질 때는 특허청구범위의 청구항과 특허출원일 이전에 공개된 발명이 서로 동일한지 여부로 판단한다.

4.1.3 진보성

진보성이라 함은 발명의 기준 중 통상의 지식(통상의 기술자)을 가진 다른 사람이 쉽게 발명을 따라할 수 없을정도로 발명의 기술이 진보되었음을 나타내는 기준이다. 즉 "진보성이 없다"는 것은 특허출원일 이전에 공개된 기술로부터 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 할 수 있는 발명이라는 이야기고, 이 발명은 특허를 받을 수 없다. 보통 특허출원된 발명이 특허출원일 이전에 공개된 기술 중 일부 구성을 널리 알려진 자명한 기술로 교체한 것이거나, 또는 특허출원일 이전에 공개된 복수의 기술의 주합에 불과한 경우에는 진보성이 없다고 판단한다. 물론 용이하게 발명할 수 있느냐 여부는 주관적인 요소가 많이 개입될 수밖에 없기 때문에 진보성이 있느냐 없느냐에 대한 아주 완벽한 기준은 없다. 따라서 용이하게 발명할 수 있는지 여부는 각 사건마다 개별적으로 판단할 수 밖에 없다. 대체로 심사 시에는 통상의 기술자가 할 수 있는 것을 넓게 보고, 재판 시에는 좁게 보는 편이다. 대개 실무상 출원되어 심사 받는 특허들은 앞에서 말한 신규성이나, 후술할 선출원보다는 압도적으로 진보성으로 많이 거절된다. 참고로 보통 발명의 산업상 이용가능성과 신규성을 본 다음에 진보성을 판단한다. 즉, 산업상 이용가능성, 신규성이 없는 발명은 진보성이 있기는 고사하고 진보성을 다툴 가치조차 없다는 말. 단, 여러개의 발명을 담는 청구항의 경우에는 한 발명에는 신규성이 없고, 다른 어떤 발명에는 진보성이 없다는 식의 신규성 및 진보성 상실 사유를 같이 들어 거절할 수 있다.

원칙적으로 발명품을 팔아 경제적으로 대박을 얻는 경우(경제성)는 진보성의 근거가 되지 못하지만, 발명의 진보성이 직접적으로 영업이익에 영향을 주었다는 것을 증명하면 진보성의 근거가 될 수 있다. 다만 증명책임은 출원인에게 있다.

4.1.4 선출원주의

선출원의 지위란, 같은 내용의 특허라도 먼저 출원된 특허가 갖게 되는 지위이다. 즉 선출원주의란 다른사람이 같은 내용의 발명을 하였을때 실제로 출원한 사람에게 특허를 준다는 주의이다. 실질적으로 동일한 선출원이 있을 경우 후출원은 설사 해당 선출원보다 발명시기가 앞서 있더라도 특허받을 수 없다.쉽게말해 먼저 출원하면 장땡 선출원 위반 여부는 먼저 출원된 특허발명의 특허청구범위와 후출된 특허발명의 특허청구범위를 비교하여 양자가 동일한지 여부로 판단한다. 과거 미국은 세계 유일의 선발명주의 국가로서 미국에서만큼은 출원순서에 상관없이 누가 먼저 발명했는가가 우선하였으나, 최근엔 선출원주의로 바뀌고 있다.

4.1.5 확대된 선출원주의

특허는 특허권을 주기 이전에는 출원자를 보호하기 위해 공개해서는 안되지만, 그렇다고 지나치게 오래 공개하지 않고 있으면 공중이 어떤 특허가 제출되었는지 알 길이 없어 중복연구를 할 소지가 있으므로 일정 기간 후에 공개하는 제도가 있다. 여기서 청구범위에 기재하고 있지 않지만 출원서에 기재된 내용들은 공중의 이익을 위해 발명자가 공개하는 것이고, 확대된 선출원은 이렇게 공개된 발명에 특허를 주는 것은 공중의 이익을 해한다는 의미로 만들어진 조항이다. 그 내용은 특허출원 후 공개일 이전에 다른 사람의 출원서에 의해 공개된 발명에 대해서는 특허를 받을 수 없다는 것이다. 우리나라 법령 상 국방부에서 결정한 국방상 필요한 발명을 제외하곤 모두 필수적으로 공개된다.

4.2 형식상의 불특허요건

여기에는 각종 기재불비나 형식적으로 잘못 기재된 문제사항들이 해당된다.
- 발명의 상세한 설명은 통상의 지식을 가진 자가 쉽게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있어야 한다.
- 발명의 선행기술이 기재되어 있어야 한다.
- 발명의 청구범위는 상세한 설명에 의해 뒷받침되어야 한다.
- 발명의 청구범위는 명확하고 간결하게 기재되어야 한다.
- 둘 이상의 청구항을 인용한 청구항은 다른 둘 이상의 청구항을 인용한 청구항을 인용할 수 없다.
- 자기를 인용하는 청구항이 없어야 한다.
- 한국어로 기재해야 한다.
등등의 요건이 있다. 자세한 사항은 특허청의 심사지침서를 참고할 것(공개되어 있다).

4.3 정책상의 불특허요건

여기에는 발명의 요건도 만족하고 형식상의 요건도 만족하지만, 정책적인 이유로 특허를 받을 수 없는 발명들이 해당된다. 원래는 자국산업의 보호를 위해 엄청나게 많은 불특허요건들이 있었지만, 지금은 특허법 32조 공서양속침해와 인간의 치료법(발명으로 보지 않는다)만이 남아 있다.

공서양속에 반하는 발명의 예를 몇 가지 들면

• 도박에 필요한 도구
• 마약 흡입구
• 인조성기 등 불필요한 음욕을 불러일으키는 기구
• 병역면제용 신체조작기계
• 자살 보조 도구
• 지폐 위조기계

이렇다. 게다가 아래에 있는 것들은 형사소송법 234조의 2에 의해, 특허를 낸 것으로 고발조치당할 수도 있는 사안이다. 다만, 원래 용도는 공서양속에 반하지 않지만 변칙적이거나 부당한 사용에 의해 공서양속을 해칠 우려가 있는 경우(예를 들어 과도를 살상용으로 사용하는 경우라든지 연탄을 자살하는 용도로 악용하는 경우 등)에는 이 규정이 적용되지 않는다.

5 성호 이익제도

5.5 조약우선권주장

여담으로 조약우선권주장을 줄여서 조약우주Joyak Universe라고 한다.

5.6 특허출원에 의한 우선권 주장

여담으로 국내우선권주장을 줄여서 국내우주Domestic Universe라고 한다.

10 특허 협력 조약과의 관계

자세한 것은 항목 참조.