민사소송법/내용

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1 개요

민사소송법 전문

보다시피 구성이 매우 뒤죽박죽총칙형으로 되어 있다.
모든 내용을 다 살펴보는 것은 가능하지도 않고 필요하지도 않고 바람직하지도 않으므로, 특별히 중요한 조문들 위주로 설명한다.
서술할 내용이 많은 부분은 별도의 문서로 작성했으며 해당 문서 참조.

2 총칙

제1조(민사소송의 이상과 신의성실의 원칙) ① 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다. ②당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.

민법에서 유래된 신의성실의 원칙은 고도로 형식주의, 외견주의적인 절차법과는 성격상 맞지 않는다는 비판이 있었지만, 소송절차에서 트롤링을 방지하기 위해 1990년 개정법에 도입되었다.

2.1 법원

2.1.2 법관 등의 제척ㆍ기피ㆍ회피

법관의 제척ㆍ기피(제41조 내지 제48조), 법관의 회피(제49조), 법원사무관등의 제척ㆍ기피ㆍ회피(제50조)에 관하여 규정하고 있다.

제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척(除斥)된다. 1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자·공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때 2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때 3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하였을 때 4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때 5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다. 제42조(제척의 재판) 법원은 제척의 이유가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 제척의 재판을 한다.

제척이란 법이 정한 일정한 사유가 있는 경우에 당연히 사건을 맡지 못하게 하는 제도를 말한다.

제43조(당사자의 기피권) ① 당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다. ②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.

제49조(법관의 회피) 법관은 제41조 또는 제43조의 사유가 있는 경우에는 감독권이 있는 법원의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.

2.2 당사자

2.2.1 당사자능력과 소송능력

당사자능력과 소송능력 외에도 선정당사자의 문제이다.선정당사자는 일정한 요건 하에, 본래 당사자적격이 있는 자가 다른 자에게 소송수행권을 수여함으로써 그에게 당사자적격을 부여할 수 있도록 해 주는 제도이다.</ref> 법정대리에 관하여 규정하고 있다.

제51조(당사자능력ㆍ소송능력 등에 대한 원칙) 당사자능력(當事者能力), 소송능력(訴訟能力), 소송무능력자(訴訟無能力者)의 법정대리와 소송행위에 필요한 권한의 수여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.

당사자능력은 민법의 권리능력에 대응하고, 소송능력은 민법의 행위능력에 대응한다.
쉽게 말해, 전자는 누가 소송당사자가 될 수 있느냐의 문제이고, 후자는 누가 스스로 소송행위를 할 수 있느냐 그렇지 않으면 법정대리인이 소송행위를 대리해야 하느냐의 문제이다.

예를 들어, 천성산 도롱뇽은 당사자능력이 없다(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148,1149 결정)(...).

개념 자체가 대응하는 것을 보면 알 수 있듯이, 민법상 권리능력, 행위능력에 준해서 이해하면 되기는 하는데, 몇 가지 주의할 사항들이 있다.

제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.

가령, 종중은 법인은 아니지만 위 규정에 의거하여 소송당사자가 될 수 있다.

제53조(선정당사자) ① 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다. ②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.

'임의적 소송담당'의 한 예이다. 쉽게 말해, 여럿이 공동으로 소송을 하여야 할 경우에 그 중 한 사람 또는 여러 사람을 선정당사자로 선정하면, 그 사람만 기일에 출석하여도 된다.
나머지 사람들(선정자)은 소송을 수행할 수는 없지만, 판결의 효력이 미친다. 만일 스스로 소송을 수행하고자 하면 당사자선정을 취소하면 된다.
이 제도는 특히 민법상 조합이 소송을 수행함에 있어 유용하게 활용될 수 있다. 민법상 조합은 위의 제52조의 요건에 해당하지 않아 당사자능력이 없기 때문에, 원칙대로라면 제67조에 따라 전 조합원이 필수적 공동소송의 형태로 소송을 수행할 수밖에 없는데 이 제도를 활용하면 간편하게 소송을 할 수 있는 이점이 있다.

제58조(법정대리권 등의 증명) ① 법정대리권이 있는 사실 또는 소송행위를 위한 권한을 받은 사실은 서면으로 증명하여야 한다. 제53조의 규정에 따라서 당사자를 선정하고 바꾸는 경우에도 또한 같다.

소송무능력자의 법정대리인은 그 권한을 증명할 서류를 법원에 제출하여야 하며, 선정당사자를 선정하거나 변경ㆍ취소하는 때에도 역시 서면(예: 당사자선정서)을 내야 한다.

제62조(특별대리인) ① 법정대리인이 없거나 법정대리인이 대리권을 행사할 수 없는 경우에 미성년자·한정치산자 또는 금치산자를 상대로 소송행위를 하고자 하는 사람은 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원(受訴法院)에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다. ②제1항의 경우로서 미성년자·한정치산자 또는 금치산자가 소송행위를 하는 데 필요한 경우에는 그 친족·이해관계인 또는 검사는 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명하여 수소법원에 특별대리인을 선임하여 주도록 신청할 수 있다.

만약에 법정대리인이 없는 경우에는 특별대리인의 선임을 신청하여 그로 하여금 소송행위를 하도록 할 수 있다.
실무상 흔히 일어나는 예는, 법인을 상대로 소를 제기했는데 상대방 대표자가 사망한 관계로 다른 임원을 특별대리인으로 선임해 달라고 신청하는 경우이다(...).
민법에 규정된 특별대리인과 명칭은 같지만 엄연히 별개의 제도이니 주의하여야 한다.

제64조(법인 등 단체의 대표자의 지위) 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다.

위 조문을 모르면 민사소송법 수업을 헛 들었다고 해도 과언이 아니다.
예를 들어, 소장에 법정대리인을 기재하여야 하는데, 위 규정에 의거하여, 법인은 그 대표자를 기재해야만 하는 것이며, 또한, 대표자의 권한을 증명할 서류로서 법인 등기사항증명서를 제출해야 하는 것이다.

2.2.2 공동소송

공동소송이란 쉽게 말해 원고가 여러 명이 되거나 피고가 여러 명이 되는 것이다.
공동소송에 관한 내용은 조문은 몇 개 안 되는데, 그 법리는 매우 난해해서 여기에 다 적을 수가 없다(...). 민사소송법 교과서에서 공동소송 부분이 괜히 뒤에 나오는 게 아니다.

공동소송에는 통상공동소송, 필수적 공동소송, 예비적ㆍ선택적 공동소송이 있다.

통상공동소송에서 중요한 것은 공동소송인 독립의 원칙이다.

제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.

예를 들어, A가 B, C를 공동피고로 삼아 B, C 명의의 소유권보존등기의 말소를 청구하였으나, 문제의 등기가 실체관계에 부합하는 등기인 경우, B만 그 항변을 하였고 C는 항변을 하지 않았다면, 법원은 A의 B에 대한 청구만 기각하고, C에 대한 청구는 인용하게 된다. 뭔가 좀 병맛스러워 보이지만 하여간 그렇다(...).

제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) ① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다. ③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

'소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 공동소송'을 필수적 공동소송이라 한다.
개중에서 그 사람들이 꼭 공동소송인이 되어야 하는 소송을 고유필수적 공동소송이라고 하고(예: 공유물분할소송), 꼭 공동소송인이 되어야 하는 것은 아니지만 일단 공동소송인이 되었다면 합일확정이 되어야 하는 소송을 유사필수적 공동소송이라 한다(예: 동일한 주주총회에 관하여 취소소송이 여러 건 제기되는 바람에 그 변론을 병합한 경우).
용어 자체가 귀신 씻나락 까먹는 소리이지만, 무슨 말인지 모르겠어도 일단 외우고 넘어가야 하는 사항 중 하나이다(...).

제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정) ① 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다. ②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.

예비적ㆍ선택적 공동소송이란, 예컨대, A가 B의 대리인 C와 계약을 체결하였음을 이유로 이행청구를 하는 경우에 "(유권대리니까) B가 이행하든지 (무권대리면) C가 이행하든지 하라"(여기서 중요한 것은 B에 대한 청구와 C에 대한 청구가 법률상 양립불가능하다는 것이다)라는 식으로 청구하는 것을 말한다.

필수적 공동소송인을 누락한 경우나 예비적ㆍ선택적 공동소송인을 추가하고자 하는 경우에는 법원의 허가를 얻어 할 수 있으나, 이 신청은 제1심에서만 가능하다(제68조, 제70조 제1항).

2.2.3 소송참가

보조참가(제71조 내지 제78조), 독립당사자참가(제79조 내지 제80조), 승계참가(제81조), 인수참가(제82조), 공동소송참가(제83조) 및 소송고지(제84조 내지 제86조)에 관하여 규정하고 있다.

2.2.4 소송대리인

제87조(소송대리인의 자격) 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.

소송대리인에는 법률상 소송대리인("법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는대리인". 예: 상법상 지배인), 소송위임에 의한 소송대리인이 있는데, 보통 후자를 지칭하는 경우가 많다.

변호사만 (소송위임에 의한) 소송대리인이 될 수 있는 것이 원칙이지만, 몇 가지 예외가 있다.

제88조(소송대리인의 자격의 예외) ① 단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다. ②제1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사건의 범위, 대리인의 자격 등에 관한 구체적인 사항은 대법원규칙으로 정한다.

변호사가 아닌 사람도 소송대리인이 될 수 있는 구체적인 경우에 관해서는 민사소송규칙 제15조가 규정하고 있는데, 주의할 점은 다음과 같다.

• 법원의 허가를 받아야 한다.
• 배우자 또는 4촌 이내 친족 아니면 직원만 허가를 받을 수 있다.
• 단독사건(소위 고액단독사건 제외)에서만 허가를 받을 수 있다. 따라서, 항소심에서는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다.

제89조(소송대리권의 증명) ① 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다.

법률상 소송대리인은 그 자격을 증명할 서면(예: 지배인등기가 된 법인 등기사항전부증명서)을 제출해야 한다.
소송위임에 의한 소송대리인은 소송위임장을 법원에 제출해야 하며, 변호사가 아닌 경우에는 허가를 받아야 하므로 '소송대리허가신청과 소송위임장'을 제출한다.

2.3 소송비용

2.3.1 소송비용의 부담

소송비용 부담의 제원칙(제98조 내지 제106조), 제3자 내지 무권대리인의 비용상환(제107조, 제108조), 소송비용에 산입되는 변호사보수(제109조), 소송비용액확정절차(제110조 내지 제115조), 비용의 예납(제116조)에 관하여 규정하고 있다.

변호사보수 외의 소송비용의 산정에 관하여서는 민사소송비용법이 규정하고 있다.

제98조(소송비용부담의 원칙) 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다. 제101조(일부패소의 경우) 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정한다. 다만, 사정에 따라 한 쪽 당사자에게 소송비용의 전부를 부담하게 할 수 있다.

판결에 "소송비용은 아무개가 부담한다."라는 주문이 나오는 근거가 바로 위 규정들이다.
소송비용을 부담한다고 함은, 소송이 완결된 후에 그 상대방이 자신이 들인 소송비용의 상환을 청구할 수 있다는 뜻이다.

제104조(각 심급의 소송비용의 재판) 법원은 사건을 완결하는 재판에서 직권으로 그 심급의 소송비용 전부에 대하여 재판하여야 한다. 다만, 사정에 따라 사건의 일부나 중간의 다툼에 관한 재판에서 그 비용에 대한 재판을 할 수 있다. 제105조(소송의 총비용에 대한 재판) 상급법원이 본안의 재판을 바꾸는 경우 또는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이 그 사건을 완결하는 재판을 하는 경우에는 소송의 총비용에 대하여 재판하여야 한다.

제109조(변호사의 보수와 소송비용) ① 소송을 대리한 변호사에게 당사자가 지급하였거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위안에서 소송비용으로 인정한다.

소송을 하느라 지출한 변호사 수임료는 전액 다 소송비용으로 인정되는 것은 아니고, '변호사보수의소송비용산입에관한규칙'이 정한 한도에서만 소송비용으로 인정된다.

제110조(소송비용액의 확정결정) ① 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에 제1심 법원은 그 재판이 확정되거나, 소송비용부담의 재판이 집행력을 갖게된 후에 당사자의 신청을 받아 결정으로 그 소송비용액을 확정한다.

소송비용에 관해서는 판결이 확정된 후에 제1심 법원에 '소송비용액확정결정신청'을 할 수 있고, 그 결정은 집행권원이 된다.

소송비용액 확정결정은 간이한 재판이므로 판사 대신 사법보좌관이 하도록 되어 있다(바로 후술하는 제114조의 경우도 마찬가지).

제114조(소송이 재판에 의하지 아니하고 끝난 경우) ① 제113조의 경우 외에 소송이 재판에 의하지 아니하고 끝나거나 참가 또는 이에 대한 이의신청이 취하된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다.

가령, A가 B를 상대로 소를 제기하여 제1심에서 승소하였고, 이에 B가 불복, 항소하였는데, 항소가 취하되어 버렸다고 치자. 항소심에서는 소송비용부담 재판이 없었으므로, A는 B에 대하여 '소송비용부담 및 소송비용액확정 신청'을 하여 항소심 소송비용을 확정받을 수 있다.

제116조(비용의 예납) ① 비용을 필요로 하는 소송행위에 대하여 법원은 당사자에게 그 비용을 미리 내게 할 수 있다. ②비용을 미리 내지 아니하는 때에는 법원은 그 소송행위를 하지 아니할 수 있다.

가령, 증인신청을 해 놓고서 그 증인이 기일에 대동할 증인이 아니라 소환해야 할 증인인데도 증인여비를 예납하지 않으면, 법원에서는 증인소환 절차를 밟지 주지 않는다.

2.3.2 소송비용의 담보

이 절에서는 크게 두 가지를 규정하고 있는데, 하나는 일정한 경우에 피고의 소송비용담보제공신청 및 피고의 응소거절권이고, 다른 하나는 소송상 담보의 제공 일반에 관한 사항이다.

제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. 제119조(피고의 거부권) 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 제공할 때까지 소송에 응하지 아니할 수 있다

소송비용담보제공신청의 유명한(?) 실례로 블리자드 엔터테인먼트가 MBC플러스미디어(MBC GAME)을 상대로 제기한 소에서 후자가 전자에게 이를 신청한 바 있다.#

즉,가령, 원고가 외국에 있는 경우 피고가 기껏 승소하고서 나중에 소송비용을 상환받으려고 할 때 우리나라에 집행할 재산이 없으면 피고 입장에서는 망했어요가 되므로, 미리 그 담보를 제공하게 하는 것이다.

그런데, 이 절에서 정작 중요한 내용은 위 제도가 아니고, 소송상 담보의 제공 일반에 관한 규정들이다. 사법시험 준비할 때에는 그냥 제끼는 내용이지만, 실무에서는 정말 중요하다. 왜냐하면, 가압류, 가처분을 위한 담보제공 등은 변호사의 업무에서 그야말로 일상다반사이기 때문이다.

제120조(담보제공결정) ① 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다.

담보제공을 명하는 결정을 실무상 '담보제공명령'이라고 하는데, 언제까지 얼마의 방법을 후술하듯이 어떤 방법으로 제공하라는 식의 재판을 하게 된다.

제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁(供託)하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

일반적으로, 담보제공방법은 두 가지인데, 하나는 공탁을 하는 것이고(재판상 담보공탁), 다른 하나는 보증보험회사에서 보증보험증권을 발급받아 제출하는 것이다. 전자가 원칙이고, 후자는 담보제공명령에서 그렇게 해도 된다는 허가가 있어야만 할 수 있다.

제123조(담보물에 대한 피고의 권리) 피고는 소송비용에 관하여 제122조의 규정에 따른 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다. 제124조(담보를 제공하지 아니한 효과) 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론없이 판결로 소를 각하할 수 있다. 다만, 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다. 제125조(담보의 취소) ① 담보제공자가 담보하여야 할 사유가 소멸되었음을 증명하면서 취소신청을 하면, 법원은 담보취소결정을 하여야 한다. ②담보제공자가 담보취소에 대한 담보권리자의 동의를 받았음을 증명한 때에도 제1항과 같다. ③소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면, 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다. ④제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제127조(준용규정) 다른 법률에 따른 소제기에 관하여 제공되는 담보에는 제119조, 제120조제1항, 제121조 내지 제126조의 규정을 준용한다.

가령, 원고가 피고의 소송비용담보제공신청에 따라 담보공탁을 하였는데 결국 원고 전부승소 판결이 확정되었다고 치자. 그 경우 원고는 담보취소신청을 하여 법원의 결정을 받아 공탁금을 회수할 수 있다.
그러나 그 밖의 경우라도, 피고의 동의서를 받으면 역시 담보취소신청을 하여 공탁금을 회수할 수 있다.
또한, '권리행사최고 및 담보취소 신청'을 하여 공탁금을 회수할 수도 있다. 즉, 이 신청을 하면 법원이 피고더러 일정기간 내에 담보물에 대한 권리행사를 하라고 하는데 그 기간 내에 피고가 원고를 상대로 손해배상 청구의 소를 제기하고서 이를 증명하지 않으면 법원은 담보취소결정을 하게 된다.

2.4 소송절차

2.4.1 변론

제134조(변론의 필요성) ① 당사자는 소송에 대하여 법원에서 변론하여야 한다. 다만, 결정으로 완결할 사건에 대하여는 법원이 변론을 열 것인지 아닌지를 정한다. ②제1항 단서의 규정에 따라 변론을 열지 아니할 경우에, 법원은 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있다.

판결절차에서는 변론기일을 열어야 하는바, 이를 필요적 변론의 원칙이라 한다.
이에 반하여 결정절차에서는 필요에 따라 심문기일을 열거나 더 간이하게도 심문서를 보내는 방식으로 심문을 할 수 있다.
심문기일도 실제 운용은 변론기일과 거의 같은 방식으로 한다.

제136조(석명권（釋明權）ㆍ구문권（求問權） 등) ① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다. ③당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있다. ④법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 제137조(석명준비명령) 재판장은 제136조의 규정에 따라 당사자에게 설명 또는 증명하거나 의견을 진술할 사항을 지적하고 변론기일 이전에 이를 준비하도록 명할 수 있다.

실제 변론기일의 진행은 당사자의 변론과 재판부의 석명권 행사로써 진행된다고 해도 과언이 아니다.
당사자도 필요한 경우 재판부더러 상대방에게 "이러이러한 사항을 석명하여 주십시오"라고 하는데, 이를 실무상 구석명(求釋明)이라 하며, 이를 하는 권리를 '구문권'이라 한다.
아예 기일 외에서 재판부에서 "언제까지 이러이러한 사항을 밝히시오"라고 하는 경우도 있는데, 이를 석명준비명령이라 한다.

제139조(수명법관의 지정 및 촉탁) ① 수명법관으로 하여금 그 직무를 수행하게 하고자 할 경우에는 재판장이 그 판사를 지정한다.

합의사건의 경우, 합의부원 중 특정인더러 일정한 직무를 수행하라고 시키는 경우가 있는데, 그런 명을 받은 판사를 '수명법관'이라 한다.
예컨대, 변론준비기일이나 조정기일에 재판부 전원이 아니라 그 중 판사 1명만 와서 진행을 하는 경우를 흔히 볼 수 있는데, 이것이 수명법관의 대표적인 예이다.
비단 합의부의 배석판사뿐만 아니라 부장판사 자신도 수명법관이 될 수 있다.

제141조(변론의 제한ㆍ분리ㆍ병합) 법원은 변론의 제한·분리 또는 병합을 명하거나, 그 명령을 취소할 수 있다. 제142조(변론의 재개) 법원은 종결된 변론을 다시 열도록 명할 수 있다.

제144조(변론능력이 없는 사람에 대한 조치) ① 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고, 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있다. ②제1항의 규정에 따라 진술을 금지하는 경우에 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있다. ③제1항 또는 제2항의 규정에 따라 대리인에게 진술을 금지하거나 변호사를 선임하도록 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다.

제148조(한 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① 원고 또는 피고가 변론기일에 출석하지 아니하거나, 출석하고서도 본안에 관하여 변론하지 아니한 때에는 그가 제출한 소장·답변서, 그 밖의 준비서면에 적혀 있는 사항을 진술한 것으로 보고 출석한 상대방에게 변론을 명할 수 있다.

예를 들어, 피고가 답변서를 냈으나, 변론기일에는 원고만 출석했다면, 피고가 답변서대로 변론기일에 진술한 것으로 간주하여 심리를 진행한다.

제150조(자백간주) ① 당사자가 변론에서 상대방이 주장하는 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 본다. 다만, 변론 전체의 취지로 보아 그 사실에 대하여 다툰 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. ②상대방이 주장한 사실에 대하여 알지 못한다고 진술한 때에는 그 사실을 다툰 것으로 추정한다. ③당사자가 변론기일에 출석하지 아니하는 경우에는 제1항의 규정을 준용한다. 다만, 공시송달의 방법으로 기일통지서를 송달받은 당사자가 출석하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

제151조(소송절차에 관한 이의권) 당사자는 소송절차에 관한 규정에 어긋난 것임을 알거나, 알 수 있었을 경우에 바로 이의를 제기하지 아니하면 그 권리를 잃는다. 다만, 그 권리가 포기할 수 없는 것인 때에는 그러하지 아니하다.

쉽게 말해, 이의 있음!을 말한다.

제152조부터 제160조까지는 변론조서 등 기일조서에 관한 내용인데, 깊이 파고들면 매우 복잡하다.
변론 전체를 녹음해서 녹취서를 만드는 경우가 없는 것은 아니지만, 언제 어디서 누가 무슨 내용의 재판을 했는지 요지를 문서로 남기는 것이라고 이해하면 대충 맞다. 이런 식으로 만든다.

특기할 것은, '당사자의 청구에 따라 적는 것을 허락한 사항'도 조서의 실질적 기재사항에 포함된다(제154조 제4호), 따라서, 당사자로서는 상대방이 기일에 아주 중요한 발언을 했는데 나중에 이를 번복할 것이 우려된다면 이를 조서에 기재하여 줄 것을 재판장(또는 수명법관 등)에게 요구할 수 있다.

제161조(신청 또는 진술의 방법) ① 신청, 그 밖의 진술은 특별한 규정이 없는 한 서면 또는 말로 할 수 있다.

원칙은 위와 같지만, 법령에서 서면으로만 하게 되어 있는 신청ㆍ진술은 서면으로만 하여야 한다.

제162조(소송기록의 열람과 증명서의 교부청구) ① 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 대법원규칙이 정하는 바에 따라, 소송기록의 열람·복사, 재판서·조서의 정본·등본·초본의 교부 또는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 법원사무관등에게 신청할 수 있다. ②누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 법원사무관등에게 재판이 확정된 소송기록의 열람을 신청할 수 있다. 다만, 공개를 금지한 변론에 관련된 소송기록에 대하여는 그러하지 아니하다. ③법원은 제2항에 따른 열람 신청시 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우에는 열람하게 하여서는 아니 된다. 이 경우 당해 소송관계인의 범위 및 동의 등에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. ④소송기록을 열람·복사한 사람은 열람·복사에 의하여 알게 된 사항을 이용하여 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해하거나 관계인의 명예 또는 생활의 평온을 해하는 행위를 하여서는 아니 된다. ⑤제1항 및 제2항의 신청에 대하여는 대법원규칙이 정하는 수수료를 내야 한다.

조문이 좀 복잡한데, 제162조 제1항은 다음과 같은 것을 규정하고 있다. 역시 사법시험에서는 하나도 안 중요하지만, 실무에서는 매우 중요한 내용이다.

• 재판기록의 열람ㆍ복사
• 재판서ㆍ조서의 정본ㆍ등본ㆍ초본의 교부
• 소송에 관한 사항의 증명서(소제기증명원, 소송계속증명원, 소취하증명원 등등등)의 교부

제163조의2(확정 판결서의 열람ㆍ복사) ① 제162조에도 불구하고 누구든지 판결이 확정된 사건의 판결서(「소액사건심판법」이 적용되는 사건의 판결서와 「상고심절차에 관한 특례법」 제4조 및 이 법 제429조 본문에 따른 판결서는 제외한다)를 인터넷, 그 밖의 전산정보처리시스템을 통한 전자적 방법 등으로 열람 및 복사할 수 있다. 다만, 변론의 공개를 금지한 사건의 판결서로서 대법원규칙으로 정하는 경우에는 열람 및 복사를 전부 또는 일부 제한할 수 있다. ② 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원은 제1항에 따른 열람 및 복사에 앞서 판결서에 기재된 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 대법원규칙으로 정하는 보호조치를 하여야 한다. ④ 제1항의 열람 및 복사에는 제162조제4항·제5항 및 제163조를 준용한다. ⑤ 판결서의 열람 및 복사의 방법과 절차, 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

2.4.2 전문심리위원

제164조의2(전문심리위원의 참여) ① 법원은 소송관계를 분명하게 하거나 소송절차(증거조사·화해 등을 포함한다. 이하 이 절에서 같다)를 원활하게 진행하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 제164조의4제1항에 따라 전문심리위원을 지정하여 소송절차에 참여하게 할 수 있다. ②전문심리위원은 전문적인 지식을 필요로 하는 소송절차에서 설명 또는 의견을 기재한 서면을 제출하거나 기일에 출석하여 설명이나 의견을 진술할 수 있다. 다만, 재판의 합의에는 참여할 수 없다. ③전문심리위원은 기일에 재판장의 허가를 받아 당사자, 증인 또는 감정인 등 소송관계인에게 직접 질문할 수 있다.

가령, 건설 관계 사건과 같이 전문가의 설명이 필요한 사건에서, 법원은 법원행정처에서 정한 후보자 중에서 전문심리위원을 지정하여 필요한 설명이나 의견을 들을 수 있다. 그 수당은 국가가 지급하기 때문에 감정처럼 당사자가 비용을 들일 필요도 없다. 존나좋군

2.4.3 기일과 기간

기일(제165조 내지 제169조) 및 기간(제170조 내지 제173조)에 관하여 규정하고 있다.

제167조(기일의 통지) ① 기일은 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하여 통지한다. 다만, 그 사건으로 출석한 사람에게는 기일을 직접 고지하면 된다.

위 규정은 단서 조항이 중요하다. 재판기일을 마칠 때에는 재판장이 "0월 0일 0시에 속행하겠습니다.", "결심하고 0월 0일 0시에 선고입니다."라고 재판장이 고지하는데, 그 자리에서 메모를 해 가야 한다. 따로 변론기일통지서를 보내 주지 않기 때문이다.

제169조(기일의 시작) 기일은 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 시작된다.

법정 방청 가면 실제로 이렇게 각각의 사건을 시작하는 것을 볼 수 있다.

제172조(기간의 신축, 부가기간) ① 법원은 법정기간 또는 법원이 정한 기간을 늘이거나 줄일 수 있다. 다만, 불변기간은 그러하지 아니하다.

법원이 뭘 언제까지 하라고 하는 경우에(가령 보정명령에서 정한 보정기간), 시일이 촉박하고 그 기간이 불변기간이 아니라면, 당사자는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미에서 기간의 신장을 신청할 수 있다.

제173조(소송행위의 추후보완) ① 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 다만, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대하여는 이 기간을 30일로 한다. ②제1항의 기간에 대하여는 제172조의 규정을 적용하지 아니한다.

민사소송법상의 기간과 관련하여 가장 중요한 것이 바로 이 소송행위의 추후보완이다.
법에서 "...기간은 불변기간으로 한다." 식으로 규정한 기간이 바로 불변기간인데, 이는 말 그대로 늘이거나 줄일 수가 없는 대신, 당사자의 책임 없는 사유로 지키지 못한 때에는 추후보완을 할 수 있다.
예를 들어, 제1심 판결 정본이 공시송달로 송달된 경우에는, 그 사실을 안 때부터 2주 안에 추후보완항소를 제기하여 다툴 수 있다.

2.4.4 송달

제191조(외국에서 하는 송달의 방법) 외국에서 하여야 하는 송달은 재판장이 그 나라에 주재하는 대한민국의 대사·공사·영사 또는 그 나라의 관할 공공기관에 촉탁한다.

외국에서 하는 송달에 관해서는 거 법원(法源)에 관하여 주의할 점이 있다.
외국에 대한 송달촉탁에 관해서는 국제민사사법공조법이 있지만, 이것은 살짝 훼이크인 것이, 특별법으로서 더 우선하여 적용되는 조약들이 있다.
우선, 다자조약으로 '민사 또는 상사의 재판상 및 재판외 문서의 해외송달에 관한 협약'(약칭 '헤이그 송달협약')이 있다. 이 조약에 가입한 나라가 꽤 많다.
또한, 아예 우리나라가 양자조약으로 민사사법공조조약을 체결한 나라들도 있는데, 호주, 중국, 몽골, 우즈베키스탄, 태국이 이에 해당한다.

2.4.5 재판

종국판결(제198조 내지 제200조), 중간판결(제201조), 판결의 제원칙(제202조 내지 제204조), 판결의 선고(제205조 내지 제207조), 판결서(제208조 내지 제210조), 판결의 경정(제211조), 재판의 누락(제212조), 가집행의 선고(제213조 내지 제215조), 기판력(제216조 내지 제218조), 변론 없이 하는 소의 각하(제219조), 화해 및 청구의 포기ㆍ인낙(제220조), 결정과 명령(제221조 내지 제224조)에 관하여 규정하고 있다.

제198조(종국판결) 법원은 소송의 심리를 마치고 나면 종국판결(終局判決)을 한다.

제201조(중간판결) ① 법원은 독립된 공격 또는 방어의 방법, 그 밖의 중간의 다툼에 대하여 필요한 때에는 중간판결(中間判決)을 할 수 있다. ②청구의 원인과 액수에 대하여 다툼이 있는 경우에 그 원인에 대하여도 중간판결을 할 수 있다.

예를 들어, 소송요건의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우에 이를 먼저 심리한 결과 소송요건이 구비된 것으로 인정된다면 이를 중간판결로써 확인하고서 이후의 심리를 진행할 수 있고, 손해배상청구의 경우에 손해배상책임의 존부에 관하여 다툼이 있는 경우에 이를 먼저 심리한 결과 손해배상책임이 있는 것으로 인정된다면 이를 중간판결로써 확인하고서 이후의 심리(손해배상의 액수)를 진행할 수 있다.

중간판결도 판결이므로 기속력이 있으나, 종국판결과 달리 독립한 상소의 대상이 되지 않는다.

짐작하겠다시피, 중간판결을 하게 되면 판결문을 두 번 써야 하므로, 실무상 중간판결을 하는 예는 희귀하다(...).

제202조(자유심증주의) 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.

법원의 사실인정이 자유심증주의의 한계를 넘은 때(논리칙에 맞지 않는 사실인정, 경험칙에 맞지 않는 사실인정 등)에는 채증법칙 위반에 해당한다. 다만, 어디까지가 사실오인이고 어디까지가 채증법칙위배인지 그 한계는 매우 모호하다(...).

제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.

제204조(직접주의) ① 판결은 기본이 되는 변론에 관여한 법관이 하여야 한다. ②법관이 바뀐 경우에 당사자는 종전의 변론결과를 진술하여야 한다.

법관이 바뀐 경우에 당사자가 종전의 변론결과를 진술하는 것을 변론의 갱신이라고 한다. 그러나, 실제로는 판사가 바뀐 재판부의 재판장이 "판사가 바뀌었으므로 변론절차를 갱신하겠습니다."라고 한 마디 하고 끝이다(...).

제211조(판결의 경정) ① 판결에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에 법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 경정결정(更正決定)을 할 수 있다. ②경정결정은 판결의 원본과 정본에 덧붙여 적어야 한다. 다만, 정본에 덧붙여 적을 수 없을 때에는 결정의 정본을 작성하여 당사자에게 송달하여야 한다.

판결경정신청은 추가재판신청과 아울러 상소와는 구분하여야 하는 개념이다.
법에는 경정결정을 판결의 원본과 정본에 덧붙여 적는 것이 원칙인 것처럼 규정하고 있으나, 실제로는 별도로 결정서를 작성한다(즉, 제211조 제2항은 실무상 본문은 적용이 없고 단서에 의하고 있다).

제212조(재판의 누락) ① 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.

판결에 판단이 누락된 있을 때에는 상소로써 다투어야 하지만, 재판이 누락된 경우에는 추가재판신청을 하여야 한다.

2.4.7 소송절차의 중단과 정지

소송절차의 중단(제233조 내지 제244조), 정지(제245조, 제246조), 그리고 그 효과(제247조)에 관하여 규정하고 있다.
소송절차의 중단과 정지를 통틀어 "중지"라고 한다. 어째 말장난 같지만(...), 민사소송법에서 실제로 사용하는 표현이다.
중단과 정지의 차이는, 중단의 경우에는 수계가 문제된다는 것이다.

제233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단) ① 당사자가 죽은 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 상속인·상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람이 소송절차를 수계(受繼)하여야 한다. ②상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못한다.

제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외) 소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.

제239조(당사자의 파산으로 말미암은 중단) 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단된다. 이 경우 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 수계가 이루어지기 전에 파산절차가 해지되면 파산선고를 받은 자가 당연히 소송절차를 수계한다. 제240조(파산절차의 해지로 말미암은 중단) 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 파산재단에 관한 소송의 수계가 이루어진 뒤 파산절차가 해지된 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 파산선고를 받은 자가 소송절차를 수계하여야 한다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 중단사유의 경우에는 소송대리인이 있다 하더라도 소송절차가 중단된다.

소송수계가 있은 경우에는 판결문의 당사자 표시에 수계사실을 표시하기 때문에, 특히 도산절차를 밟고 있는 당사자가 소송을 한 사건이라면 유상무상무스러운 당사자명을 판결문에서 볼 수 있다.
(예) 피고 주식회사 대우로지스틱스의 소송수계인 회생채무자 주식회사 대우로지스틱스의 관리인 ★★★의 소송수계인 주식회사 대우로지스틱스(대법원 2013. 5. 24. 선고 2012다31789 판결) (...)

제241조(상대방의 수계신청권) 소송절차의 수계신청은 상대방도 할 수 있다.

제245조(법원의 직무집행 불가능으로 말미암은 중지) 천재지변, 그 밖의 사고로 법원이 직무를 수행할 수 없을 경우에 소송절차는 그 사고가 소멸될 때까지 중지된다.

3 제1심의 소송절차

민사소송은 소제기로써 시작되지만, 민사소송법의 내용은 보다시피 소제기부터 시작되지 않는다(...).

3.1 소의 제기

소장 등 소의 제기와 관련된 제반사항(제248조 내지 제255조), 답변서(제256조), 무변론판결(제257조), 첫 변론기일의 지정(제258조), 중복제소금지(제259조), 피고의 경정(제260조, 제261조), 청구의 변경(제262조, 제263조), 중간확인의 소(제264조), 소제기에 따른 시효중단의 시기(제265조), 소의 취하(제266조, 제267조), 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우(제268조), 반소(제269조 내지 제271조)에 관하여 규정하고 있다.

제248조(소제기의 방식) 소는 법원에 소장을 제출함으로써 제기한다.

제252조(정기금판결과 변경의 소) ① 정기금(定期金)의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다. ②제1항의 소는 제1심 판결법원의 전속관할로 한다.

정기금판결 변경의 소는 확정판결을 대상으로 하는 것이어서 성질상 재심 청구와 좀 비슷한 데가 있다. 어차피 뭘 어떻게 하는 건지 변호사들도 잘 모르고 교수들도 잘 모르니 일단 개념만 알고 넘어가도 된다.

제253조(소의 객관적 병합) 여러 개의 청구는 같은 종류의 소송절차에 따르는 경우에만 하나의 소로 제기할 수 있다.

예를 들어, A가 배우자 B에게 부동산을 명의신탁하여 두었는데, B를 상대로 이혼 청구와 명의신탁 해지에 따른 소유권이전등기 청구를 하고자 할 경우에 이를 하나의 소로써 하지 못한다. 왜냐하면 전자의 청구는 가사소송절차에 따르고 후자의 청구는 민사소송절차에 따르기 때문이다.

제257조(변론 없이 하는 판결) ① 법원은 피고가 제256조제1항의 답변서를 제출하지 아니한 때에는 청구의 원인이 된 사실을 자백한 것으로 보고 변론 없이 판결할 수 있다. 다만, 직권으로 조사할 사항이 있거나 판결이 선고되기까지 피고가 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 그러하지 아니하다.

주의할 것은, 무변론판결은 답변서 제출의무를 전제로 한다. 무슨 말이냐면, 소장 부본이 공시송달로 송달된 때에는 무변론판결을 선고할 수 없고, 일반원칙대로 변론기일을 지정한다. 정말 기초적인 내용인데도, 의외로 변호사 중에도 이걸 모르는 이들이 왕왕 있다(...).

제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.

조문은 달랑 한 조인데, 실제 내용은 많고 복잡하다. 너무 당연한 소리를 법조문에 규정한 것처럼 보이지만, 실제로 이 법리가 문제되는 사안은 닥쳐 보면 전혀 당연하지가 않다.

제260조(피고의 경정) ① 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다. 다만, 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 그의 동의를 받아야 한다. ②피고의 경정은 서면으로 신청하여야 한다. ④피고가 제3항의 서면을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 아니하면 제1항 단서와 같은 동의를 한 것으로 본다. 제261조(경정신청에 관한 결정의 송달 등) ① 제260조제1항의 신청에 대한 결정은 피고에게 송달하여야 한다. 다만, 피고에게 소장의 부본을 송달하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다. ④신청을 허가하는 결정을 한 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다.

피고의 경정은 시험문제를 내기 좋은 쟁점 중 하나이지만, 실제로는 피고경정보다는 당사자표시정정이 10배 이상 중요하다(...). 양자의 차이는 전자는 말 그대로 당사자 자체가 바뀌는 반면, 후자는 표시만이 바뀐다. 다만, 실제로는 그 구별이 반드시 선명한 것은 아니다.

제262조(청구의 변경) ① 원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다. ②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.

주의할 것은, 청구의 취지나 원인을 바꾼다고 해서 다 청구의 변경인 것이 아니다.
청구의 감축은 성질상 소의 일부취하에 해당하며, 소송계속 전의 청구의 취지 또는 원인의 변경, 청구의 '정정', 단순한 공격방어방법의 변경은 청구의 변경이 아니다.

제264조(중간확인의 소) ① 재판이 소송의 진행중에 쟁점이 된 법률관계의 성립여부에 매인 때에 당사자는 따로 그 법률관계의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다. 다만, 이는 그 확인청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하는 때에 한한다.

중간확인의 소 제도는 기판력과 관련해서 이해해야 한다.
예를 들어, A가 B에게 소유권에 기한 인도청구를 하였을 경우에 그 판결의 기판력은 인도청구권의 존부에만 미칠 뿐 그 전제인 소유권의 존부에는 미치지 않는다. 따라서 위 경우에 A는 필요하다면 인도청구소송을 하는 김에 중간확인의 소를 제기하여 B를 상대로 소유권확인까지도 받을 수 있다. 같은 논리에서 B가 A를 상대로 중간확인의 소를 제기하는 것도 가능하다.

제265조(소제기에 따른 시효중단의 시기) 시효의 중단 또는 법률상 기간을 지킴에 필요한 재판상 청구는 소를 제기한 때 또는 제260조제2항(피고경정신청서)·제262조제2항(청구변경신청서) 또는 제264조제2항(중간확인의 소장)의 규정에 따라 서면을 법원에 제출한 때에 그 효력이 생긴다.

왠지 민법총칙의 소멸시효 부분에 있을 듯한 규정이지만, 보다시피 민사소송법에 근거규정이 있다.

제266조(소의 취하) ① 소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다. ②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다. ③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다. 제267조(소취하의 효과) ① 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다. ②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

소취하의 효과는 소송이 없었던 일로 되는 것이다. 따라서, 원고로서는 다시 소를 제기할 수도 있다. 다만, 항소심이나 상고심에서 소취하를 하고 나면 다시 소제기를 하지 못하므로, 주의를 요한다.

대부분의 재판상 신청과 달리 소의 취하는 상대방이 응소한 후에는 상대방의 동의를 받아야 효력이 생긴다. 피고로서도 일단 응소한 이상 아예 원고 패소판결을 받을 이익이 있기 때문이다.

다만, 피고가 소취하서 부본을 송달받고 나서 2주 내에 부동의서를 내지 않으면 소취하에 동의한 것으로 간주된다.

제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ① 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다. ②제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다. ③제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다. ④상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.

'양 쪽 당사자가 출석하지 않은 경우'를 실무상 쌍불이라고 약칭한다.
엄밀히 말해 '출석하였더라도 변론하지 않은 경우'를 포함하므로 개념에 주의하여야 한다.

보통 원고가 불출석한 경우에는 피고가 출석하였더라도 쌍불처리를 하는 경우가, 즉, 피고가 변론을 하지 않는 경우가 많다.
다만, 피고 입장에서도 꼭 원고 패소 판결을 받아야겠다고 생각한다면, 변론을 하고서 판결을 받으면 된다.

제1심에서는 2회 쌍불이면 한 달 지나면 소취하간주이다.
2회 쌍불 후 한 달 내에 기일지정신청을 하면 재판이 속행되지만, 만약 한 번 더 쌍불을 내면 바로 소취하간주된다.

이에는 중대한 예외가 하나 있는데, 배당이의 소송에서는 첫 변론기일에 쌍불을 내면 바로 소취하간주된다(민사집행법 제158조).

또한 주의할 것은, 항소심에서는 2회 쌍불이면 소취하간주가 아니라 항소취하간주이다.
즉, 원고가 아니라 원피고 불문하고 항소인이 불출석하면 그가 쌍불취하의 제재를 받게 된다.

다만, 쌍불취하는 '변론기일'에만 적용된다. 즉, 심문기일 같은 것에는 적용이 없다.

제269조(반소) ① 피고는 소송절차를 현저히 지연시키지 아니하는 경우에만 변론을 종결할 때까지 본소가 계속된 법원에 반소를 제기할 수 있다. 다만, 소송의 목적이 된 청구가 다른 법원의 관할에 전속되지 아니하고 본소의 청구 또는 방어의 방법과 서로 관련이 있어야 한다. 제271조(반소의 취하) 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다.

반소의 대표적인 예는 보험회사의 채무부존재확인 청구에 대해 상대방이 손해배상 또는 보험금 청구의 반소를 제기하는 경우, 토지인도 등 청구에 대해 지상물매수청구권 행사에 따른 매매대금 청구의 반소를 제기하는 경우, A가 배우자 B를 상대로 이혼 청구의 소를 제기했는데 B 역시 A를 상대로 이혼 청구의 반소를 제기하는 경우 등이다.

3.2 변론과 그 준비

준비서면(제272조 내지 제278조), 변론준비절차(제279조 내지 제287조)에 관하여 규정하고 있다.

제279조(변론준비절차의 실시) ① 변론준비절차에서는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여야 한다. ②재판장은 특별한 사정이 있는 때에는 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있다.

변론기일 전에 당사자의 주장과 증거를 정리하는 절차를 변론준비절차라 한다.

제280조(변론준비절차의 진행) ① 변론준비절차는 기간을 정하여, 당사자로 하여금 준비서면, 그 밖의 서류를 제출하게 하거나 당사자 사이에 이를 교환하게 하고 주장사실을 증명할 증거를 신청하게 하는 방법으로 진행한다.

변론준비절차의 원칙적인 형태는 '준비명령'을 당사자에게 보내어 주장, 입증을 촉구하는 것이다(이른바, 서면 방식에 의한 변론준비절차).

제281조(변론준비절차에서의 증거조사) ① 변론준비절차를 진행하는 재판장, 수명법관, 제280조제4항의 판사(이하 "재판장등"이라 한다)는 변론의 준비를 위하여 필요하다고 인정하면 증거결정을 할 수 있다. ③재판장등은 제279조제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위안에서 증거조사를 할 수 있다. 다만, 증인신문 및 당사자신문은 제313조에 해당되는 경우에만 할 수 있다.

변론준비절차에서도 증거조사를 할 수는 있지만, 증인신문과 당사자신문은 하지 못함이 원칙이다. 이는 변론기일에 실시되는 증거조사이기 때문이다.

제282조(변론준비기일) ① 재판장등은 변론준비절차를 진행하는 동안에 주장 및 증거를 정리하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 변론준비기일을 열어 당사자를 출석하게 할 수 있다.

필요한 경우에는 아예 기일을 열어 주장과 증거를 조사할 수도 있다(이른바, 기일 방식에 의한 변론준비절차).
이는 변론기일이 아니기 때문에 법정이 아닌 데서도 열 수 있다(조정실, 판사실(...) 등).

제286조(준용규정) 변론준비절차에는 제135조 내지 제138조, 제140조, 제142조 내지 제151조, 제225조 내지 제232조, 제268조 및 제278조의 규정을 준용한다.

예컨대, 변론준비기일에도 쌍불취하의 규정(제286조)이 준용된다. 다만, 가령 변론준비기일 1회 불출석, 변론기일 1회 불출석을 했다고 하여 '2회 쌍불'이 되는 것은 아니라고 함이 판례이다.

제287조(변론준비절차를 마친 뒤의 변론) ① 법원은 변론준비절차를 마친 경우에는 첫 변론기일을 거친 뒤 바로 변론을 종결할 수 있도록 하여야 하며, 당사자는 이에 협력하여야 한다. ②당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 한다. ③법원은 변론기일에 변론준비절차에서 정리된 결과에 따라서 바로 증거조사를 하여야 한다.

3.3 증거

3.3.1 총칙

제288조(불요증사실) 법원에서 당사자가 자백한 사실과 현저한 사실은 증명을 필요로 하지 아니한다. 다만, 진실에 어긋나는 자백은 그것이 착오로 말미암은 것임을 증명한 때에는 취소할 수 있다.

가령, A가 B에게 100만 원을 빌려 줬는데 못 받고 있다고 해서 A가 B에게 소를 제기하였고 그런데 A가 제출한 증거는 없다고 치자. 그렇다 하더라도 B가 "내가 그 돈 빌린 건 맞는데 50만 원은 이미 갚았다."라고 답변한다면, A가 B에게 100만 원을 대여한 사실에 관해서는 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 법원은 그 사실을 그대로 인정해야 한다.
이에 위반한 때에도 채증법칙 위반에 해당한다. 별 것 아닌 것 같지만, 재판상 자백에 관한 법리오해가 문제된 판례가 의외로 많다.

제289조(증거의 신청과 조사) ① 증거를 신청할 때에는 증명할 사실을 표시하여야 한다. ②증거의 신청과 조사는 변론기일전에도 할 수 있다.

'증명할 사실'을 '입증취지'라고 약칭한다(무슨 사실을 증명하려고 그 증거를 신청하느냐는 것). 이에 따라, 각종의 증거신청서 양식들을 보면 하나같이 '입증취지'를 기재하는 난이 있는 것을 볼 수 있다.
증인신문과 당사자신문은 성질상 기일에 말로 신청하고서 채택이 되면 그 후에 정식으로 신청서를 내는 것이 실무이다.

제290조(증거신청의 채택여부) 법원은 당사자가 신청한 증거를 필요하지 아니하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있다. 다만, 그것이 당사자가 주장하는 사실에 대한 유일한 증거인 때에는 그러하지 아니하다.

제293조(증거조사의 집중) 증인신문과 당사자신문은 당사자의 주장과 증거를 정리한 뒤 집중적으로 하여야 한다.

증인신문과 당사자신문은 다른 증거조사 다 하고 나서 맨 마지막 변론기일에 하는 것이 일반이다.

제294조(조사의 촉탁) 법원은 공공기관·학교, 그 밖의 단체·개인 또는 외국의 공공기관에게 그 업무에 속하는 사항에 관하여 필요한 조사 또는 보관중인 문서의 등본·사본의 송부를 촉탁할 수 있다.

제294조가 규정한 제도를 '사실조사촉탁', 줄여서 '사실조회'라고 한다. 민사소송에서 약방의 감초 역할을 하는, 그 자체가 일종의 증거방법이다.

제299조(소명의 방법) ① 소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 한다.

'증명'보다 정도가 약한 것을 '소명'이라고 한다. 쉽게 말해서, "그렇군!"과 "그럴싸한데?"의 차이랄까(...)?
소명만 해도 되는 사항은 법에서 '소명'이라고 명문으로 표현하고 있다.
가장 대표적인 예로, 가압류신청에서 청구채권과 가압류의 이유는 소명하여야 한다(민사집행법 제279조 제2항). 뒤집어 말하면, 증명까지는 못 해도 가압류결정은 일단 받을 수 있다는 이야기.
정도가 약한 대신 증거방법이 제한적이다. 가령, 가압류신청을 하면서 신청이유를 소명하기 위해 증인을 신청할 수는 없다(...).

3.3.7 그 밖의 증거

제374조(그 밖의 증거) 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 자기디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 증거의 조사에 관한 사항은 제3절 내지 제5절(감정, 서증, 검증)의 규정에 준하여 대법원규칙으로 정한다.

전통적인 증거방법이 아닌 새로운 증거방법의 조사에 관해서는 민사소송규칙에 규정이 있다.

가령, 녹음테이프는 재생하여 검증한다든가(민사소송규칙 제121조 제2항), 도면이나 사진은 서증처럼 제출하고 조사할 수 있지만, 필요하면 검증이나 감정을 할 수도 있다든가(같은 규칙 제122조) 하는 식이다.

3.3.8 증거보전

제375조(증거보전의 요건) 법원은 미리 증거조사를 하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란할 사정이 있다고 인정한 때에는 당사자의 신청에 따라 이 장의 규정에 따라 증거조사를 할 수 있다.

증거보전은 개념 자체를 주의하여야 한다. 문자 그대로 증거를 보전하는 것...이 아니고, 증거조사를 미리 하는 것을 증거보전이라고 한다.

제378조(상대방을 지정할 수 없는 경우) 증거보전의 신청은 상대방을 지정할 수 없는 경우에도 할 수 있다. 이 경우 법원은 상대방이 될 사람을 위하여 특별대리인을 선임할 수 있다.

소송이 상대방을 특정해야만 할 수 있는 것과 달리, 증거보전은 상대방을 지정할 수 없는 경우에도 할 수 있다.

3.4 제소전화해의 절차

그런데, 제소전화해 절차 자체는 소송절차와는 별개 절차라는 게 함정(...).
명칭과 달리 민사상 다툼을 해결하기 위해서보다는 집행권원을 만들기 위한 목적으로 이용되는 경우가 대부분이다.
수업시간에도 안 다루고 고시 공부할 때에도 제대로 안 읽는 내용이지만, 기본적인 내용은 알아야 하는데, 그 까닭인즉, 이 제도의 법리를 알고 있어야 소송상 화해나 민사조정의 법리를 비로소 이해할 수 있다.

제385조(화해신청의 방식) ① 민사상 다툼에 관하여 당사자는 청구의 취지·원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청할 수 있다. ②당사자는 제1항의 화해를 위하여 대리인을 선임하는 권리를 상대방에게 위임할 수 없다. ④화해신청에는 그 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정을 준용한다.

제386조(화해가 성립된 경우) 화해가 성립된 때에는 법원사무관등은 조서에 당사자, 법정대리인, 청구의 취지와 원인, 화해조항, 날짜와 법원을 표시하고 판사와 법원사무관등이 기명날인한다.

화해기일조서 말고 별도로 '화해조서'가 작성된다.

제388조(소제기신청) ① 제387조의 경우에 당사자는 소제기신청을 할 수 있다. ②적법한 소제기신청이 있으면 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다. 이 경우 법원사무관등은 바로 소송기록을 관할법원에 보내야 한다. ③제1항의 신청은 제387조제3항의 조서등본이 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다. 다만, 조서등본이 송달되기 전에도 신청할 수 있다. ④제3항의 기간은 불변기간으로 한다.

화해가 성립되지 않은 경우에는 그 사유가 기재된 조서등본이 송달된 날부터 2주 이내에 소제기신청을 할 수 있고, 그 경우 사건이 소송절차로 이행된다.

7 공시최고절차

제475조(공시최고의 적용범위) 공시최고(公示催告)는 권리 또는 청구의 신고를 하지 아니하면 그 권리를 잃게 될 것을 법률로 정한 경우에만 할 수 있다.

공시최고절차란 공시최고를 거쳐 제권판결(除權判決)을 하는 절차를 말하는데, 이에는 크게 두 가지가 있다.

• 증권의 무효선고를 위한 공시최고 : 증권이 도난, 분실되거나 없어졌을 경우에 그 증권을 무효로 하기 위한 절차.
• 등기 또는 등록을 말소하기 위한 공시최고 : 예컨대, 등기권리자가 등기의무자의 행방불명으로 인하여 이와 공동으로 등기의 말소를 신청할 수 없을 때 단독으로 등기의 말소를 신청하기 위해 밟는 절차(부동산등기법 제167조)

제479조(공시최고의 기재사항) ① 공시최고의 신청을 허가한 때에는 법원은 공시최고를 하여야 한다. ②공시최고에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. 1. 신청인의 표시 2. 공시최고기일까지 권리 또는 청구의 신고를 하여야 한다는 최고 3. 신고를 하지 아니하면 권리를 잃게 될 사항 4. 공시최고기일 제481조(공시최고기간) 공시최고의 기간은 공고가 끝난 날부터 3월 뒤로 정하여야 한다. 제482조(제권판결전의 신고) 공시최고기일이 끝난 뒤에도 제권판결에 앞서 권리 또는 청구의 신고가 있는 때에는 그 권리를 잃지 아니한다. 제486조(신청인의 진술의무) 공시최고의 신청인은 공시최고기일에 출석하여 그 신청을 하게 된 이유와 제권판결을 청구하는 취지를 진술하여야 한다. 제487조(제권판결) ① 법원은 신청인이 진술을 한 뒤에 제권판결신청에 정당한 이유가 없다고 인정할 때에는 결정으로 신청을 각하하여야 하며, 이유가 있다고 인정할 때에는 제권판결을 선고하여야 한다. 제495조(신고최고, 실권경고) 공시최고에는 공시최고기일까지 권리 또는 청구의 신고를 하고 그 증서를 제출하도록 최고하고, 이를 게을리 하면 권리를 잃게 되어 증서의 무효가 선고된다는 것을 경고하여야 한다. 제496조(제권판결의 선고) 제권판결에서는 증권 또는 증서의 무효를 선고하여야 한다. 제497조(제권판결의 효력) 제권판결이 내려진 때에는 신청인은 증권 또는 증서에 따라 의무를 지는 사람에게 증권 또는 증서에 따른 권리를 주장할 수 있다.

제권판결에 대하여는 상소를 하지 못하나(제490조 제1항), 법이 정한 일정한 사유를 들어 일정한 기간 내에 제권판결에 대한 불복의 소를 제기할 수는 있다(제490조 제2항, 제491조).

8 판결의 확정 및 집행정지

판결의 확정(제498조, 제499조), 집행정지(제500조 내지 제502조)에 관하여 규정하고 있다.

제498조(판결의 확정시기) 판결은 상소를 제기할 수 있는 기간 또는 그 기간 이내에 적법한 상소제기가 있을 때에는 확정되지 아니한다.

바꾸어 말하면, 상소기간이 지나면 판결이 확정된다.

제499조(판결확정증명서의 부여자) ① 원고 또는 피고가 판결확정증명서를 신청한 때에는 제1심 법원의 법원사무관등이 기록에 따라 내어 준다. ②소송기록이 상급심에 있는 때에는 상급법원의 법원사무관등이 그 확정부분에 대하여만 증명서를 내어 준다.

판결 정본의 (채무자에 대한) 송달이 강제집행 개시요건이고(민사집행법 제39조), 강제집행에는 집행문도 필요하므로(같은 법 제28조 제1항), 송달/확정증명원과 집행문을 '세트로' 떼는 예가 많다.
재판상 이혼 같은 것도 이혼신고를 하려면 확정증명원을 발급받아야 한다.

제500조(재심 또는 상소의 추후보완신청으로 말미암은 집행정지) ① 재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후보완신청이 있는 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다.

제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지) 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조의 규정을 준용한다.

강제집행정지의 근거 규정은 여러 법률의 여러 곳에 흩어져 있으므로 주의를 요한다. 재심 청구를 하거나 항소를 하면서 하는 강제집행정지신청에 대해서는 민사소송법에 있다.
민사소송법 맨 마지막 조문들이므로 눈에 띄기 쉬울 것 같지만, 실제로는 이런 조문 있는 줄도 모르고 법과대학을 졸업하는 예가 대다수이다. 심지어 법학전문대학원이나 사법연수원을 나오고서도 모르는 예들이 있다(...).

대충 골자만 정리해 보니 분량도 얼마 안 되네. 참 쉽죠?

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