사형

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• 법을 거치지 않고 개인들이 내리는 징벌인 사형(私刑) : 사적제재
• SeeU의 오리지널 곡 : 사형(시유)
• 한 스승 밑에서 가르침을 받았거나, 배분이 같은 이들 사이에서 후배가 선배를 부르는 호칭인 사형(師兄) : 사형제 명칭#s-2.1

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언어별 명칭
한자	死刑
라틴어	Poena capitalis
영어	Capital punishment
독일어	Todesstrafe
프랑스어	Peine de mort
러시아어	Смертная казнь

대한민국 형법 상의 형벌
사형	징역	금고	자격상실/자격정지	벌금	구류	과료	몰수

1 개요

1. 사형은 인간의 생명을 박탈하는 냉엄한 궁극의 형벌로서 사법제도가 상정할 수 있는 극히 예외적인 형벌이라는 점을 감안할 때, 사형의 선고는 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 누구라도 그것이 정당하다고 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에만 허용되어야 한다. 따라서 사형의 선고 여부를 결정함에 있어서는 형법 제51조가 규정한 사항을 중심으로 범인의 연령, 직업과 경력, 성행, 지능, 교육정도, 성장과정, 가족관계, 전과의 유무, 피해자와의 관계, 범행의 동기, 사전계획의 유무, 준비의 정도, 수단과 방법, 잔인하고 포악한 정도, 결과의 중대성, 피해자의 수와 피해감정, 범행 후의 심정과 태도, 반성과 가책의 유무, 피해회복의 정도, 재범의 우려 등 양형의 조건이 되는 모든 사항을 철저히 심리하여야 하고, 그러한 심리를 거쳐 사형의 선고가 정당화될 수 있는 사정이 있음이 밝혀진 경우에 한하여 비로소 사형을 선고할 수 있다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2006도354 판결, 대법원 2013. 1. 24. 선고 2012도8980 판결 등 참조). 우리 헌법은 제110조 제4항에서 법률에 의하여 사형이 형벌로서 선고될 수 있음을 전제로 하여 사형제도를 인정하고 있고 현행 법제상 다수의 범죄에 관하여 사형이 법정형으로 규정되어 있기는 하지만, 법관이 사형을 선고함에 있어서는 앞서 든 사항 등 고려할 수 있는 모든 양형의 조건들을 엄격하고도 철저히 심리하여 의문의 여지가 없을 정도로 사형의 선고가 정당화될 수 있을 때에만 비로소 그 사형의 선고가 허용된다는 것이 대법원의 확고한 입장임은 누차 확인된 바 있다.

형법 제66조	사형은 형무소내에서 교수하여 집행한다.
군형법 제3조	사형은 소속 군 참모총장 또는 군사법원의 관할관이 지정한 장소에서 총살로써 집행한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제91조(사형의 집행) ① 사형은 교정시설의 사형장에서 집행한다. ② 공휴일과 토요일에는 사형을 집행하지 아니한다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제111조(사형집행 후의 검시) 소장은 사형을 집행하였을 경우에는 시신을 검사한 후 5분이 지나지 아니하면 교수형에 사용한 줄을 풀지 못한다. 군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 제78조(공휴일 등의 사형 집행 금지) 공휴일과 토요일에는 사형을 집행하지 아니한다. 군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제97조(사형 집행 후의 검시 등) ① 소장은 사형을 집행하였을 때에는 군의관에게 시신을 검사하게 하여 사망하였음을 확인한 후가 아니면 시신의 이전 등 다른 조치를 하지 못한다. ② 사형 집행 시 군검찰관은 사형확정자의 유언을 기록하고 날인한 후 친족 또는 친지에게 전달하여야 한다.

한마디로 수형자의 생명을 박탈하는 형벌.
또한 형벌중의 형벌.

형법과 군형법을 비롯해 특정범죄가중처벌법, 성폭력특별법 등 많은 광의의 형법이 사형을 형벌로 규정하고 있다.

그 집행방법은, 형법에선 교수 즉 목을 매달아 사망케 함으로 한정하고, 군형법에선 총살 즉 총을 쏘아 사망케 함으로 한정한다.

여타 광의의 형법의 사형 집행 방법은 형법상의 교수형으로 해석하는 것이 바람직하다.

죄형법정주의상 집행할 때 약물 등의 화학적 방법 혹은 구타, 상해 등의 물리적인 방법은 일체 허용되지 않는다.

사형수는 미결수다. 사형이 집행된 후에야 비로소 기결수다. 따라서 사형수는 교도소 내에서도 미결수가 입는 죄수복을 입는다.

2 상세

현재 한국의 형법에서 집행할 수 있는 형벌에는 9가지가 있다. 형벌이 침해하는 권리를 기준으로 분류해보면 이는 생명형, 신체형, 자유형, 명예형, 재산형의 5가지로 분류될 수 있다. 자유형이하 3개 항목은 일반적인 법치국가라면 대부분 집행된다. 신체형은 일부 동남아시아나 이슬람권등 전근대적인 형법체계를 가진 국가에서나 명맥을 유지하고 있어 해당국이 아니면 별 논란이 없다. 가장 논란이 되는것은 역시 인간의 기본권중 가장 근간을 이루는 생명을 박탈하는 생명형, 즉 사형이다. 사형은 범죄자의 생명권을 박탈하여 사망하게 만드는 가장 중한 형벌이다.

사형은 어떤 상황이 되었던 집행하는 측에서는 피집행자가 죽어야 하는 이유를 확실히 하고 공개적인 절차를 밟아서 사망시켜야 한다. 과거에는 권력관계에서의 정치적인 이유의 사형도 있었으나 대부분 율법이라는 것을 덧 씌워야 정당성이 부여되므로 그렇게 하여서 실시하였다. 국내의 경우에도 형법에 명시된 9가지 형벌 중 최고형의 위치를 차지하고 있으며, 사형을 선고할 수 있는 범죄는 살인죄, 내란죄, 외환죄 등 몇 가지 범죄로 한정되어 있다. 그러나 어떤 형법, 특히 군형법에는 사형을 법정형으로 하고 있는 범죄가 꽤 많다. 따라서 그냥 악랄한 놈이라 해서 판사의 마음대로 사형을 선고할 수 있는 것은 아니다. 가끔 포털 사이트 등지에서 맘에 안 든다 싶으면 왜 사형을 안 때리느냐고 진지하게 판사를 욕하는 댓글을 볼 수 있는데, 기본적으로 죄형법정주의에 대한 이해의 부재 탓에 벌어지는 현상이다.

법정형으로 사형만을 규정하고 있는 범죄도 있다. 여적죄가 바로 그것(형법 제93조). 적국에 합세하여 대한민국에 항적(抗敵)하는 행위를 처벌하는 범죄이다. 군형법으로 들어가면 전지강간, 불법전투개시, 적진으로 도주 등 법정형이 사형인 범죄는 더 늘어난다. 다만 이런 범죄들은 법정형이 사형뿐이지만 작량감경이라고 해서 법관이 여러 정황을 보고 형을 감경할 수 있는데, 이 경우 무기징역이나 20년이상 50년 이하의 유기징역을 선고할 수도 있어 반드시 사형을 선고해야 하는 것은 아니다.

18세기 이전까지는 징역형보다 더 일반적인 형법으로, 수직관계가 많았던 사회구조에서 지배층이 피지배층을 공포로 지배하기 위하여 약간만 무거운 죄상이여도 남발하는 경향이 있었다. 물론 절도나 기타 가벼운 범죄의 경우는 민중의 반감이라는 점을 고려해서 사용하지 않는게 일반적이고 주로 반역, 살인, 아동 성범죄 등의 당시 민중들도 이것은 큰 죄다라는 공감대가 형성된 죄목을 주로 이렇게 다루었다. 특히나 반역의 경우는 남발되기 쉬웠는데 주로 지배층의 지배를 공고히 하기 위하여 정치적인 적대세력을 모함하여 제거하는데 합법적으로 사용할 수 있어서 매우 자주 쓰였다. 이런 전근대 사회의 사형은 사회통제의 목적을 가지고 있기에 주로 공개적인 사형방식이며 방법 역시 매우 잔인하였다. 공개성/잔학성의 둘중 하나의 요소는 대개 포함되며 둘다 포함하는 경우가 대부분이였다. (대표적 예로 화형) 몽골에서는 나무로 된 상자 안에다가 가둬놓고 굶겨 죽이는 무시무시한 방법도 있었다. 실제로 1913년에 여자 사형수가 이 방식으로 처형당하는 모습을 찍은 사진이 있다. 다만 잔학성의 경우 인권 인식의 발달에 따라 교수형의 끊임 없는 개량, 단두대의 발명 등으로 사형이 점차 범법자의 고통을 줄이고 신속하게 사형을 집행하기 위한 방향으로 나아가면서 많이 줄어들었다. 현재의 일반적인 국가의 사형 방식 대부분은 최대한 범법자의 고통을 줄이고 신속하게 사형을 집행하기 위해 고안된 것이다.

현대 사회의 사형은 어디까지나 피형자의 사회 격리가 목적이므로, 비공개적이며 최대한 고통을 안 느끼게 하는 사형 방법이 대부분이다. 하지만 북한, 중국과 같은 사회통제적인 목적으로 사형을 실시하는 나라도 있어서 예전같은 잔인한 사형법을 택하지는 않으나 공개 처형 제도가 아직 남아있다. 북한의 경우 이러한 공개 처형은 주로 총살이다. 가끔식 개에게 먹이로 주거나 몸의 피부만을 벗기는 잔인한 형벌도 집행된다. 몇몇 중동 국가들은 이러한 성향이 매우 강하다. 이란과 아프가니스탄은 석형(石刑) 또는 투석형(投石刑)이라 하는 사형법을 실행하고 있는데 이것은 수형자를 반쯤 생매장한 뒤 돌을 던져 처형하는 방법이다. 이에 대한 인권단체들의 비판이 거세다. 특이하게도 혹시나 수형자가 생매장에서 탈출하면 집행을 멈춘다. 다만 남성은 허리까지, 여성은 가슴까지 묻는 차별이 문제이다. 다만 이란의 경우에는 국제사회의 시선을 의식했는지 최근에는 교수형으로 대체하는 추세이다.

한편 현대에 와서 사법체계가 범법자의 처벌에서 계도를 중심으로 바뀌고 인권문제가 부각됨에 따라 찬반양론이 매우 분분하며, 지금도 식을 줄 모르는 논란의 중심에 있다. 사형제를 폐지한 나라에서는 부활을, 사형제를 유지하고 있는 나라에서는 폐지를 요구하는 목소리가 거세다.

현재까지 법정 최고형으로 사형을 인정하는 국가는 74개국으로 통념과 달리 사형제 폐지 국가가 130여개 국으로 더욱 많다. 그러나 한편으로는 사형제가 존재하는 국가에 사는 사람의 인구가 더 많다. 세계에서 인구가 가장 많은 나라 10개국인 미국, 중국, 러시아, 인도 공화국, 인도네시아, 브라질, 파키스탄, 나이지리아, 방글라데시, 일본 가운데는 러시아와 브라질을 빼고 모두 사형제가 존재한다. 참고로 브라질은 평시에는 사형제 폐지이나 헌법 5-47조에 의거해 전시에 저질러진 심각한 군사적 성격의 범죄에는 사형이 적용될 수 있고, 러시아는 "무기한 연기"라고 하나 "완전한 폐지"와는 다르다. 즉 사형제 허용의 범위를 최대한으로 넓히면 세계에서 가장 인구가 많은 10개 나라에서 모두 사형제가 존속하고 있다.

특이한 경우로 사형제 폐지 국가인 이스라엘이 나치 전범인 아이히만을 처형하기 위해 특별법을 제정한 경우가 있다. 이는 이스라엘 사법 사상 유일하다. 유대인들한테 나치가 한 만행을 보면 이해는 간다.

같은 사형이라도 또 거기에 의미를 부여하여서 어떤 방식으로 죽느냐, 어떤 사람에 의해 죽느냐에 따라 취급이 달랐던 묘사가 세계 곳곳에서 현재까지 발견되고 있다. 우선 조선 시대를 예로 들자면 양반 및 왕족들은 사약으로 사사하고 대역죄인일때만 참수형이나 교수형으로 처분하지만 중인 이하는 사약 따윈 없고 참형이나 교수형이 기본이며 대역죄인이면 능지처참이나 거열형으로 가는 등의 차이를 두었다. 유럽의 경우 헤르만 괴링을 예로 들자면 원래는 뉘른베르크 전범 재판에서 교수형이 선고되었는데 총살형으로 바꿔달라고 탄원했다가 기각당하자 숨겨둔 독극물로 자살했다. 전자의 경우는 사형 대상자의 사회적 신분차이를 고려하여 사형 수법을 나눈 케이스에 해당되고, 후자의 경우는 개인적으로 교수형보단 총살형이 훨씬 더 명예롭다 여겨서 그런 경우이.다.

1997년 12월 30일, 대한민국에서 마지막으로 사형이 집행된 MBC뉴스 장면이다.

이날 23명의 죄수들이 사형당했고 4명은 안구와 사체를 기증했고, "오전 9시부터 시작되어 오후 3시에 모두 끝났으며 정부의 엄정한 법집행 의지를 표명하여 범법자들에게 법의 엄정함에 대한 경각심을 고취시킴으로써 사회 기강을 새로이 확립하기 위하여 실시하였다."고 정부 관계자가 밝혔다. 사형집행은 현 정부 출범 후 지난 94년 15명, 지난 95년 지존파 등, 19명에 대한 사형집행 이후 세 번째이며 긴급조치 시대인 지난 76년 27명에 대한 사형이 집행된 후 최대 규모였다.

한국이 사실상 사형제 폐지 국가로 분류되면서 이젠 두세사람 정도를 살해해도 사형이 선고되는 일은 잘 없게 되었다. 그러던 중 2015년 8월 자신의 딸과 헤어질 것을 요구하는 여자친구의 부모를 살해하고 여자친구를 강간한 남성에게 대법원이 사형을 확정함으로 2년 7개월 만에 사형 선고가 나왔다. 그전의 사형선고는 2011년 해병대 총기난사 사건이었다.

참고로, 사형의 집행이 있는 때에는 교도소장이 교도소 소재지의 시(구)·읍·면에 사망통보를 하며, 이 통보를 받은 시(구)·읍·면에서 가족관계등록부에 사망사유를 기록하고 가족관계등록부를 폐쇄한다(인정사망).

3 사형제 폐지 논란

"종요는 사형에 관한 조항을 가볍게 하고자 합니다. 그렇게 되면 월형이 늘어나게 되니, 이는 불구자를 일으켜서 내시로 삼고, 시체를 살려서 사람으로 만드는 것과 같습니다. 그러나 신의 어리석은 생각과는 차이가 있습니다. 대체로 오형은 과율에 기록된 것입니다. 사형을 감하는 것을 일등의 법으로 삼게 되면서 죽이지 않고 감형을 하게 된 것입니다. 이미 오래 전부터 시행되었습니다만, 도끼 모양을 한 형구로 육형을 가한 후에 죄에 따라서 처벌을 하게 된 것은 그리 오래 되지 않았습니다. 전시대에 어진 사람은 육형의 참혹함을 차마 보지 못해 폐지하고 사용을 하지 않았습니다. 사용을 하지 않게 된 지는 이미 수 백 년이나 지났습니다. 지금 다시 시행을 하게 되면, 많은 백성들의 눈에 감형에 대한 조항이 오히려 제대로 인식되지 못할까 두렵습니다. 육형에 대한 소문은 이미 도적들에게나 널리 퍼져 있는 것이지, 옛날 사람들로부터 초래된 것은 아닙니다. 지금 종요가 사죄를 감해주고자 하는 것은 사형을 감하여 머리카락을 깎는 곤형이나 발을 바르는 월형으로 대신하자는 주장입니다. 죄를 감해주자는 의견을 싫어하는 이유는 시간이 지나면 오히려 범죄가 증가할 우려가 있기 때문입니다."

　
이 말을 들고 황궁에 있던 모든 대신들은 모두 왕랑이 맞다고 여겼으나 황제 폐하(조비)께서는 아직 오와 촉이 평정되지 않았으므로 다시 불문에 부쳤다.

무려 1800년 전 시대에 벌어졌던 사형제 폐지론과 반대론. 당시에도 치열한 논쟁이 벌어졌음을 알 수 있다.

지난 2월 한국법제연구원이 발표한 ‘2015 국민 법의식 조사’에 따르면 ‘사형제 찬성’은 65.2%, ‘사형제 반대’는 34.2%로 두 배 가까운 차이를 보였다.#

이 사형제 존폐 논란에서 중요한 점은 사형을 법정형으로 규정할 것인가, 또는 집행까지 할 것인가에 따라 논쟁이 달라질 수 있는데 실질적으로 우리나라의 경우 1997년 12월 이후 사형을 집행하지 않고 있고, 실질적 사형 폐지 국가로 분류되는 만큼, 사실상 사형이라는 법정형을 규정할 것인가 아닌가로 볼 수 있다.

3.1 사형제 존속 관련 논거

대부분의 찬성론자는 응보적 관점에서 접근하며, 찬성론자 중 일부는 형벌의 궁극적 목적이 예방과 교화라는 데 동의하지만, 그 일부마저도 사형제를 폐지한다 해도 그에 따른 합당한 대안이 나오지 않았기에 사형을 인정해야 한다고 본다.

헌법재판소는 2008헌가23 판례에서 사형이 합헌이라고 결론내린 바 있다. 이것에 대해서도 찬성론자들은 헌법이 인정한 사형 선고를 법의 명령으로서 집행하지 않는 것은 직무유기라고 하고 있으나 반대론자들의 반대 여론 역시 만만치 않기에 사형 집행은 현실적으로 쉽지 않다. 특히 종교계 및 사회지도층. 의외로 보수층의 높으신 분들도 사형을 싫어하는 경우가 꽤 있다.

이 중에 "니 가족이 당하면 가만있겠냐!"같은 개드립은 없으니까 어디가서 그런 소리하면서 무식한 티내지 말자

3.1.1 생명권의 형평성

만약 살인 행위에 대해서 법정형 중 사형이 폐지된다고 가정하자. 그런 사회에서는 살심을 품은 누군가가 살인권을 행사해서 사람을 죽이더라도 그 살인범은 절대로 사형은 받지 않는다. 따라서 우리 사회에서는 사람일을 죽일 권리는 누구에게나 보장되고, 그에 따른 처벌도 자신의 목숨만큼은 반드시 보장받는 위치에 있게 된다. 따라서 살인은 가능해도, 그 피해자(물론 죽어서 없지만)나 피해자 대신 처벌해줄 정부는 그 살인범에게 어떤 일이 있어도 반드시 목숨을 보장해줘야 하게 된다. 이론적으로 따지면 누군가를 죽여도 생명만 보장받을 수 있다면 개의치 않는 사람에게는 그 사람은 주저없이 살인을 저지를 수 있는 사회적 안전망을 국가에서 제공하는 아이러니한 상황이 발생한다. 그 어떤 징역형이나 벌금형도 생명권에 비할 바는 못 되므로 결국 아무리 재산 몰수니 무기징역이니 당해봤자 가해자(범죄자)의 생명은 보장해주어야하고, 결국 피해자는 목숨을 잃어도 가해자의 목숨은 반드시 살려야 하는 제도가 되므로 일방적으로 가해자에게만 유리하게 짜여져있다.

3.1.2 위하력이 강하다

찬성론 중에서 극형으로 인해 범죄자들에게 공포심을 심어주어 강력범죄를 예방한다는 주장이 있다. (이런 것도 분명히 형벌의 효과 중 하나로, 위하력이라고 부른다.) 실제로 미국은 1972년 사형제도를 폐지했다가 흉악 범죄가 크게 늘어나면서 4년 만에 부활시켜, 현재 38개 주에서 시행하고 있다. 일본의 경우도 지난 1993년 유보해 온 사형집행을 재개했다. 이럴 때 인용되는 자료가 1981년 텍사스 주 휴스턴에서 701건의 살인사건이 발생하여 살인율이 가장 높았는데, 1982년에 사형집행을 부활시키고 카운티는 다른 어떠한 도시나 주보다 많은 살인범을 사형 집행한 이래 살인범죄가 가장 격감하여 1981년에 701건이던 살인사건이 1996년에는 261건에 이르러 63%나 감소했다.

또한 사형은 흉악범의 사회격리 효과로 인해서도 강력범죄 예방 효과가 있다. 모든 범죄자를 사형제의 대상으로 삼을 게 아니라 21명의 목숨을 앗아간 희대의 살인마 유영철같이 잘못이 명백하고 죄질이 나쁜 극악무도한 범죄자들에 한해서만이라도 이런 조치를 취해야 한다는 의견도 이와 맥락을 같이 한다. 한편 한국의 사례로, 2012년 8월 20일 발생한 서울 광진구 30대 주부 살인사건의 범인은 전자발찌를 차고 있었음에도 "교도소 다시 가면 된다"는 심정으로 범행을 저질렀다고 진술해 단순히 징역형을 살게 하는 것만으로 재범률을 낮추고 범죄자를 회개하게 만들 수 있는가에 대한 의문이 생겼다. 그는 이전 여성을 성폭행하여 7년6개월 형을 선고받고 7년간 전자발찌 착용 명령을 받은 바 있다. 그는 이 외에도 성폭행 전과가 2개나 더 있었다고 한다. 이렇게 법을 두려워 하지 않는 흉악범을 격리하는 수단으로 사형은 가장 효과적인 처벌이 될 수 있다.

3.1.3 사적 복수 차단

국가가 형벌권 행사를 전담, 독점하는 것에 대한 여러 근거 중의 하나가 범죄의 피해자가 사사로이 보복에 나설 경우에 발생할 사적 보복의 악순환을 사전에 차단하기 위한 것이다. 즉 범죄자와 피해자가 아닌 객관적인 제3자로서의 입장에서 책임주의에 부합할 정도의 형벌을 부과하기 위해서는, 그나마 국가가 가장 적합하다고 보는 것이다. 보복의 악순환을 막기 위한 가장 좋은 방법이 적절한 수준의 위해를 대가로 물리는 것이지만, 범죄의 피해자로서는 보복감정으로 인하여 적절한 위해를 가한다는 것이 사실상 불가능 혹은 현저히 곤란할 것이므로 자력구제를 금지하는 것이다. 국가는 개인의 보복을 대행해주는 역할을 수행하는 것으로 보아야하는 것이다. 결국 국가가 흉악범에 대해 사형을 집행함으로써 피해자 및 피해자 유족이 가지게 된 원한을 위로해주며, 유족의 개인적인 복수를 차단함으로써 부수적인 범법행위를 예방할 수 있다. 유족의 개인적인 복수를 차단하여, 복수가 또다시 그에 대한 보복을 부르는 악순환을 차단하기 위함이라는 것은 굳이 사형뿐만 아니라 모든 형벌에 대한 권한을 국가에게 귀속시키는 여러 근거들 중 하나가 된다. 형법상의 대원칙 중 하나인 자력 구제 금지의 원칙을 생각하면 간단하다.

3.1.4 신중한 사형 선고

형법 제51조는 '형을 정함에 있어서는 다음 사항을 참작하여야 한다. 1. 범인의 연령, 성행, 지능과 환경 2. 피해자에 대한 관계 3. 범행의 동기, 수단과 결과 4. 범행 후의 정황.'라고 규정하고 있다. 구체적인 형사소송절차가 어떻게 진행되는지는 소송에 관여하는 자의 성실성에 좌우되는 문제이지만, 적어도 법령상으로는 범인의 연령, 성행, 지능과 함께 그의 성장환경과 생활환경 등에 대하여 반드시 고려할 것을 명하고 있다.

실무상으로도 형사소송을 담당하는 법관과 검사들도 사형이 가지는 의미를 충분히 이해하고 있어 도저히 개전의 정을 인정할 수 없는 경우에만 사형을 구형하고 선고한다. 그러므로 오로지 사형수 개인에게만 극형을 전가한다는 식의 비난은 옳지 않다. 또한 흉악범 발생의 원인을 경제적, 사회적 문제에서 구한다 한들 유사한 처지에 있는 사람들 모두가 흉악범으로 전락하는 것이 아니라면, 흉악범 개인이 자신의 삶을 잘못 경영한 책임은 결코 가볍지 않다. 지방좌천의 울분 또는 또는 동거녀의 생각 없는 파리채질로 인해 감정이 폭발하여 단시간 내에 수십 명을 살상한 우범곤 순경이나 이혼의 충격으로 연쇄(강도)살인을 벌인 유영철, 쾌락살인마 강호순의 사례를 생각해보자.

또한 우발적인 살인으로 인한 사형 선고 가능성에 대해서 검토해 보자. '죽일 생각은 없었는데 살인을 저질렀을 때', 즉 과실치사나 상해치사, 폭행치사는 법정형으로 사형이 규정되어 있지 않다. 반면 '순간적인 충동으로 살인의 고의가 발생하여 죽인 경우' 즉 격정살인의 경우에는 피해자가 과다하거나 범행수법이 지나치게 잔인한 경우가 아니라면 여간해서는 사형이 선고되지 않는다. 따라서 이 경우는 자신이 사형을 받을 것이 두려워서라기보다는, 오로지 범행은폐 자체가 이유인 경우이다.

결국 사형 찬성론자들은 살인을 했다고 해서 모두 사형시켜야 한다는 주장을 하는 것이 아니라, 묻지마 살인범같은 흉악범들이 사형을 통한 영구적인 사회격리가 필요한 존재들이라고 주장하는 것이다. 사형조차도 두려워하지 않는 이들은 형벌부과의 목적인 범죄인 교화가 애초에 불가능한 존재다. 사형제 존치론 측에서도 모든 사형 집행을 활성화시키자고 주장하는 경우는 소수이며, 이렇게 불가피하게 사형을 집행해야 하는 경우가 있을 수도 있으니, 폐지하지는 말자는 것이 주류다.

3.1.5 오판의 가능성에 대한 검토

판결의 오판으로 인한 부작용을 지적하는 목소리가 많지만, 어차피 인간이 창조한 모든 문물은 완벽할 수 없다. 그럴 바에야 완벽함을 추구하되 당대의 모든 지식과 지혜를 모아 가능한 한도 내에서 사실관계를 파악하고 최대한 공정하게 재판을 이끌어나가려 노력하면 족하다. 오판의 예시로 흔히 거론되는 인혁당 사건에 대해 사형제 찬성론자들은 인혁당 사건의 본질은 사형제 그 자체가 아니라 당시 사법부와 행정부의 권력남용으로 무고한 사람들을 희생자로 몰아간 시대적 상황에 있다고 보고 있다.

사법살인으로 일컫어지는 거의 모든 사건은 수사기관의 실수에 기인한 것이라기보다는 사형수의 범죄와 관련 없는 별개의, 예컨대 정치적인 목적을 추구하기 위해 악의적으로 조작된 사건들이거나, 수사기관의 실수가 개입했다 하더라도 실수 그 자체가 크게 작용했다기보다는 그 실수를 은폐 또는 부인하기 위하여 악의적으로 조작된 사건들이다. 순수하게 오로지 인간의 실수로 인하여 돌이킬 수 없는 결과를 불러왔다고 평가되는 경우도 드물거니와, 전혀 악의가 개입되지 않은 경우가 있다 한들 그런 경우는 인력으로는 어쩔 수 없다. 더구나 과학수사가 나날이 발전하고 있는 오늘날에 오판가능성은 점점 줄어들고 있는 반면, 범죄의 흉폭성을 억제할 방법은 별 차이가 없는 것이 현실이다. 또한, 오늘날에 사형선고를 연간 1건 미만으로 그 수가 극히 적다.사형수가 평균적으로 3.4명을 죽이는 등 흉악범죄자이며, 자신의 죄를 인정했기 때문에 군사정권 같은 구시대와 달리 오판의 가능성은 극히 낮다.

물론 옛날에 비해서 현대의 범죄가 더욱 엽기적으로 변질된 것이 문제라고 보는 것은 잘못이다. 옛날에는 큰 문제가 아니었던 행동도 현재에 들어서는 범죄로 지정받는 경우가 늘어나고, 예전에는 미처 보도되지 못했던 범죄들도 자세히 알려지게 되면서, 현대의 범죄가 예전보다 흉폭해지는 듯한 착각이 벌어지고 있는 것이다. 오히려 지금은 범죄에 대한 관측방법만 늘어났을 뿐 실질적인 범죄율 자체는 생산적인 국가일수록 감소거나 주변의 시선 때문에 소극적으로 변할 수 밖에 없다는 것이 진화학적으로 올바른 분석이다.

3.1.6 집행인의 양심 문제

집행인의 양심상의 문제에 대해서도, 전쟁대비집단 군대의 구성원인 군인을 생각해보자. 사형집행인이나 교전 중인 병사나 공무를 집행한다는 점에서 동일하다. 대한민국 헌법 제103조는 '법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.'고 규정하고 있는데, 양심은 주관적 양심과 객관적 양심으로 구분된다. 헌법에서 말하고 있는 양심이란 법관 개인의 주관적 양심이 아니라 법관으로서 가져야 할 객관적 양심을 의미한다.

국가교정공무원인 사형집행인은 법관이 아니지만, 공직자로서 그의 개인적, 주관적 양심이 어떻든 적법한 절차를 거쳐 사형이 선고된 범죄자의 사형집행을 거부해서는 안 된다. 그렇지 않다고 주장한다면, 헌법과 법률에 의하여 정당성이 담보된 재판의 효력을 근거 없이 거부하는 것이 되고, 형법상 직무유기가 된다. 사실 이러한 국가 책임설은 반대파들도 부정하지 않는 요소다.

사형 폐지 주장 중에는 사형 집행인도 사람을 살해하는 데에 거부감을 느끼므로 사형을 폐지해야한다는 주장이 있다. 그러나 사형 집행인은 교도직 공무원으로서 본인이 교도직 공무원 시험에 응시하여 합격할 때에 최소한 이러한 인지를 했을 가능성이 매우 높으며, 이 정도는 최소한의 직업적 각오이자 책임이라고 할 수 있다. 경찰에 지원하는 자가 강도와 맞설 각오는 없다고 하는 것과 무엇이 다르단 말인가? 단순히 거부감을 느끼는 정도라면 인간이라면 그럴 수 있겠으나 사형 집행인이 느낄 거부감 때문에 사형제를 폐지해야한다는 것은 사형 집행인의 감정에 호소하여 폐지 주장을 하는 것과 같다. 이는 사형 폐지론자가 주장하는 감정에 호소하는 논리적 오류에 해당한다.

또한 사형 집행인이 느낄 거부감 때문이라면, 사형 집행을 대신할 사람을 구인할 수도 있다. 우리나라에서 사형수의 숫자는 극히 적은 반면에 대한민국 인구는 5000만명이다. 1년에 사형 선고받는 사람이 몇명 정도나 될까? 극히 적다고 할 수 있으며, 사형수가 연 평균 10명 정도 발생한다고 가정해도 사형수 1명당 1명씩의 사형 집행을 희망하는 사람을 구하려면, 충분히 구할 수 있다. 아니면 매번그 때마다 구하기가 복잡하고 번거롭다면, 아예 해당 작업만 수행하는 공무원을 선발해도 될 일이다.

3.1.7 국민의 법 감정에 부합

사형제로써 본보기로 삼는다고 해서 사형집행 과정을 생중계하자는 것이 찬성론 측의 주장은 아니다. 국민들에게는 흉악범이 잡혔고, 그에게 합당한 형벌이 부과되었으며, 적법절차에 따라 집행되었다는 사실만 알면 족한 것이다. 이 정도로도 국민들의 사회질서의 견고함에 대한 신뢰는 유지된다. 실제로 한국은 유영철 등 흉악범죄가 판을 침에 따라 사형 집행에 찬성하는 의견이 계속적으로 우세하고, 법무부가 실시한 여론조사에서 응답자의 64%가 '사형제 유지 및 집행'에 찬성한다고 응답한 것으로 알려져 있다.

이를 두고 "그래도 민주주의 국가인데 국민의 법 감정을 존중해야 하지 않겠나" 하는 의견도 있다. 물론, 정말로 이런 국민의 법 감정을 묻는 설문으로만 법을 굴려야한다는 소리는 아니다. 정말로 국민정서에 의한 법 집행을 그대로 법에 편입시켰다간 정말 극단적인 경우는 직장 상사나 정치인에 대한 극형 등의 법 집행도 국민 감정상 부합하므로 합법할 수 있다는 황당한 주장이 성립할 수도 있다. 실제로도 법 집행에서 국민 법 감정은 참고사항이지 절대적인 기준 같은 것은 아니다.

3.1.8 헌법이 사형을 전제하고 있다

대한민국 헌법 제110조 ④ 비상계엄하의 군사재판은 군인·군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병·초소·유독음식물공급·포로에 관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.

헌법이 스스로 사형의 존재를 전제하고 있으므로 사형은 헌법에도 부합한다. 또한 단 한 번도 예외없이 헌법재판소에서 사형에 대해 합헌 판결을 내렸고, 이는 헌정 사상 바뀐 적이 없는 사실이다.

3.1.9 헌법재판소의 합헌 결정

생명권 역시 일반적 법률유보의 대상이 되고 생명권에 대한 제한은 생명의 완전한 박탈을 의미한다고 할 것이므로, 사형이 최소한 동등한 가치가 있는 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에 적용되는 때에는 헌법 제37조 2항 단서의 규정이나 비례의 원칙에 반하지 아니하고, 또 사형은 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌이라는 이유로 위헌이라고 볼 수 없다고 결정하였으며, 대법원도 같은 태도를 유지하고 있다.

헌법재판소 1996.11.28 95헌바1

사형이 인간의 소중한 권리 중 하나인 생명권을 침해한다는 것 자체는 사실이지만, 그러한 사형을 선고받을 피고인 스스로가 다른 사람의 생명을 침해했다면? 사형 폐지 주장은 범죄자는 사람의 생명을 침해하였어도, 범죄자 본인의 생명은 보호받아야한다는 모순적인 결론에 이르게 된다.

3.1.10 기타

사형 반대론자인 사람들 중에서는 경우에 따라서 일관되지 못한 모습을 보이는 경우가 있다. 일반적인 흉악범에 대해서 사형을 반대하면서도 삼청교육대를 만들고 많은 사람을 죽인 전두환에 대해서 사형을 해야 한다고 주장하는 것이다. 또한 사형제에 대해 인혁당 사건과 같은 정치적 이유의 사형 반대를 주장하면서도 김정은에 대한 사형은 찬성하는 모습을 보이는 경우도 있다. 정치를 바탕으로 한 탄압과 살상은 그 어느 것과도 비교가 안 될수도 있기 때문에 사형을 집행해야 한다고 보는 것이다.

간혹 반대론자들 중 무죄추정의 원칙 개념과 혼동하여 "누명을 씌워서 사형을 선고하기" 에 대한 비판을 가하는 경우가 있는데 이는 잘못된 것이다. 사형이든 징역형이든 벌금형이든 자격정지형이든 기타 어떤 형벌이든간에 무죄추정의 원칙은 반드시 지켜져야 하는 대원칙이며, 이는 사형의 여부와는 무관하게 그 어떤 경우에도 반드시 지켜져야 하는 것이라고 볼 수 있다.

가석방 없는 종신형으로 사형을 대체할 수 있다는 사형 폐지론자들의 주장도 있지만, 유나바머 사례에서 보듯, 가석방 없는 종신형의 경우 범인이 살아있기 때문에 책을 쓴다든가, 아니면, 편지나 언론사와 인터뷰를 한다든가 하는 방식으로 계속 자신의 존재감을 드러내 보일 수 있다. 피해자 유족들의 입장에서 보면, 비록 격리되어 있어서 제약이 있다고는 하지만, 범인이 계속 어떤 활동을 할 수 있는 것 자체가 피해자 유족들에게는 고통이 될 수 있다.

3.2 사형제 폐지 관련 논거

배우 제레미 아이언스가 출연한 사형제 폐지 광고. 실제로도 제레미 아이언스는 사형에 대해 부정적인 의견을 피력하는 사람이다.

법이론적으로 보면 사형제도는 정당화될 수 있는 길이 없다. 이것은 단정적으로 말하더라도 큰 잘못이 없다. 지금까지의 학문적 성과에 의하면 사형의 이론적 정당성을 구하는 데 성공한 학자는 한 사람도 없다."

배종대, 『형법총론』, 홍문사, 2008, p.786

…나라의 문화가 고도로 발전하고 인지가 발달하여 평화롭고 안정된 사회가 실현되는 등 시대상황이 바뀌어 생명을 빼앗는 사형이 가진 범죄예방의 필요성이 거의 없게 되거나 국민의 법 감정이 사형의 필요성이 없다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형을 곧바로 폐지해야 하며, 그럼에도 불구하고 형벌로서 사형이 그대로 남아 있다면 당연히 헌법에도 위반되는 것으로 보아야 한다...

ㅡ 헌법재판소. 1996, 11.28.선고., 95헌바1결정

헌법재판소의 합헌 판례에 대해서도, 지난 1996년 사형제를 합헌이라고 판시하면서도 그와 동시에 다음과 같이 덧붙이면서 장기적으로는 폐지가 더 바람직함을 시사하였다. 이하와 같은 사형제 옹호 논리는 흔히 "시기상조" 라는 4글자 단어로 잘 축약되며, 사형제에 찬성하는 일부 형법학자들도 대부분 이 입장을 따르고 있다. 즉 헌법재판소 역시 사형제가 문제가 없다고는 생각하지 않지만, 현실적으로 볼 때 부득불 그 필요성이 요청된다는 소극적인 입장만을 견지할 뿐인 것이다. 그리고 이후의 연이은 판례들에서도 헌재는 단지 과거의 동일한 판례만을 참조하는 방식으로 판단하고 있으며, 점차 전향적으로 폐지 쪽으로 입장을 변경하고 있는 추세이다. 다만 헌법해석에 의한 폐지냐 아니면 입법작용에 의한 폐지냐에 대한 의견의 대립이 아직 존재하고 있다.

3.2.1 국가 주권의 한계 문제

국가가 가진 최고의 배타적 권력을 주권이라고 한다. 이를 통해 국내문제에 대하여 타국의 간섭없이 스스로 자유롭게 결정할 권한이 주어진다. 문제는 이러한 주권에 과연 어느 정도의 한계가 존재하는가 하는 점이다. 사형제 존폐 문제 역시 이와 관련되어 있는 문제들 중 하나이다. 즉, 국가는 주권이라는 최고권력을 근거로 공공복리와 사회정의를 위하여 자국 국민의 생명을 박탈할 수 있는가?

과거 왕이 통치하던 절대군주제 시기에는 국가의 주권은 오직 왕에게 있는 것으로써 왕의 결정으로 사형의 선고와 집행이 아무런 법적 의심없이 가능했다. 그러나 오늘날 민주주의 국가의 주권은 국민들로부터 나오는 것으로써, 국민 개개인은 주권을 직접 행사할 수 없지만 선거 또는 투표의 형태로 모든 국민의 주권이 하나로 모여 이를 정부 등에 위임함으로써 간접적으로 이를 행사하게 된다. 그리고 정부는 국민을 대리하여 온전하게 모아진 주권을 적법하게 행사하게 되는 것이다. 문제는 중한 범죄를 저지르고 사형을 선고받아 마땅한 범죄자들 역시 정부에게 주권을 위임한 국민들 중 한 사람이라는 것이다. 과연 정부 그리고 사법부는 그들에게 주권을 위임한 국민들에게 주권의 이름으로 그들의 주권을 포함한 생명권을 강제로 박탈할 수 있는가? 이에 대해 긍정적으로 답변을 내놓는 국가들은 그 나름대로의 논리를 통하여 사형제도가 문제가 없음을 주장하지만, 현대의 대다수 국가들은 이에 대하여 부정적으로 답하거나 아니면 판단을 보류한 채 사형의 집행 역시 보류하고 있다. 대다수의 현대 민주주의 국가들이 그 국민들의 상당수가 여전히 사형제에 찬성하고 있음에도 불구하고 이를 폐지하고 있는 법적 정치적 이유는 바로 이 주권의 한계와 관련지어 생각해볼 수 있다.

3.2.2 생명권은 본질적인 기본권이다

대한민국 헌법 제37조 ① 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다. ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

비록 헌법이 생명권이라는 용어를 직접 언급하지는 않더라도 37조 1항에 따라 생명권은 당연히 헌법에 의하여 보장되는 기본권인데, 그 특성상 침해와 제한을 구별할 수 없다. 예컨대 전재산을 몰수하면 재산권 침해이고 일정 금액을 빼앗으면 재산권 제한이라고 말할 수 있지만, 생명권을 일부만 빼앗는 것은 불가능하고 생명권을 빼앗는 것은 그 자체로 완전한 침해다. 그런데 헌법 37조 2항은 자유와 권리의 본질적인 내용은 어떠한 경우에도 침해할 수 없다고 한다. 그렇다면 사형은 과연 헌법에 부합하는가? 생명권이 본질적인 권리가 아니라면 무엇이 본질적인가?

3.2.3 살인범의 생명이 보호되는 것은 모순인가?

사형 존치론에는 어떤 이가 타인의 생명을 빼앗았으면서 정작 그 살인범의 생명이 보호되는 것은 모순이라는 견해가 있는데, 이는 동해보복 사상에 터잡은 전근대적 논리이다.

살인범을 똑같이 죽여야만 합당한 처벌이 된다면, 상해범에게는 똑같이 상해를 가해야 하고 타인의 집을 불태우면 방화범의 집을 똑같이 불태워야 한다는 논리가 되는데, 현대의 선진 법치국가는 신체형을 부정하며 동해보복을 추구하지 않는다. 신체형은 안 되는데 사형은 된다는 것부터가 모순이거니와 다른 범죄와 달리 유독 살인에 대해서만 동해보복이 적용되어야 할 논리필연적인 이유가 없다.

게다가 관점을 달리보면 범죄자에게 의도와 달리 오히려 사형제도가 피해자의 평등권을 무시하는 모순된 제도임을 알 수 있다. 예를들어, 사형을 선고받는 경우 피해자가 여럿인 경우가 많은데 살인범은 여러명의 생명권을 박탈한 대가로 자신의 생명권만 박탈당하면 된다. 이것은 살인범 1명과 피해자 다수의 생명권을 동일하게 본다는 점에서 모순된다. 이외의 경우를 생각해봐도 아무리 끔찍한 범죄를 저질렀을 때 그 댓가가 범죄자의 생명권의 박탈로 끝나게 된다는 점에서 문제가 된다. 즉 피해자가 받은 고통을 살인범이 사형이 아닌 대체적인 형벌을 통해 그만큼의 죗값을 받아야 한다는 주장이 있다.

3.2.4 비가역적인 처벌

사형제는 단회적이고 철저하며 가장 극단적인 신체적 처벌로서, 범죄자가 참회할 기회를 국가의 이름으로 영원히 박탈한다. 사형제를 통해 사형수의 생명권이 일부로서가 아니라 온전하고 완벽하게 제한받기 때문이다. 그러나 설령 흉악범이라고 하더라도, 다소 이상적이긴 하지만, 국가는 그가 갱생할 가능성을 부정해선 안 된다. 이것이 현대적 형벌체계의 지향점이다. 사형수가 갱생한다 하더라도 "악어의 눈물"이니 "극도의 불안으로 인한 자기도피"니 하기도 하지만, 열 길 물 속은 알아도 한 길 사람 속은 모르는 법. 어떤 한 사형수의 갱생이 과연 거짓이라고 확신할 수 있는지, 그가 사회로 돌아가기 전에 어떻게 장담할 수 있겠는가? 한편 다시 하술되겠지만, 사회 치안의 측면이나 흉악범 격리의 측면에서 사형제의 대안으로는 주로 가석방 없는 종신형이 거론되고 있다.

먼저, 사형에는 사형 집행으로 인해 만일 생명을 잃은 사람이 후일 무죄임이 밝혀졌을 때 "당사자의 죽음" 이라는 사건을 돌이킬 방법이 없다는 치명적인 약점이 존재한다. 위의 찬성론에서 소개된 바와 같이, 사형 이외에 징역형 같은 형벌들 역시 "돌이킬 수 없는 결과" 를 가져오는 경우가 있지 않느냐고 할 수도 있겠다. 그러나 국내외의 유수의 형법학 저널들과 학회지에서 바로 그와 같은 특수한 사례들을 법리적으로 분석하는 논문들과 판례들이 수도 없이 쏟아져 나오고 있다. 그리고 현실적으로, 그 모든 사례들을 검토한 형법학자들의 거의 대다수는 사형제의 "돌이킬 수 없는" 약점에 대해 전적으로 수긍하고 동의하고 있는 형편이다. 이런 경우를 다룬 국내 영화로 7번방의 선물이 있다.

멀리 갈 것도 없이 인혁당 재건위 사건을 생각해 보자. 다른 예로는 사코와 반제티 사건과 같은 사례도 있었다. 또한 타이완에서는 아동 성폭행범으로 사형된 병사가 10년 만에 무죄로 밝혀지는 일도 있었다. 뭐 흔히 사법적 실수에 대한 조치로서 유족들에 대한 보상을 제공하고 한다지만, 아무리 애써봤자 정작 죽은 당사자에게는 보상 그 자체가 불가능하다는 사실이 중요하다. 죽은 마당에 세상을 다 준다한들 무슨 소용이겠는가. 수사기법 및 사법제도가 허술한 국가일수록 이 단점은 더욱 크게 부각되며 희생자도 늘어난다.

참고로 대한민국의 형사보상제도 상 벌금형이나 몰수형과 같은 다른 형벌들은 후일 그것이 잘못되었음이 밝혀졌을 때 금전적으로 반환된다. 구금의 경우 1일 5,000원 이상, 미결구금 포함, 기간중 재산상 손실 및 기회비용의 상실, 정신적 및 신체적 고통, 사법부 과실여부 고려. 벌금 및 추징금의 경우 기 징수한 금액에 보상결정일까지의 기간에 따른 법정이율을 가산한 금액 합산. 몰수의 경우 몰수물 반환 또는 보상결정시 시가 보상이 된다. 한편 징역의 경우 피해자가 그 동안 경제활동에 종사하지 못한 경제적 손실의 측면에서도 전부 계산하여 보상하게 되어 있다.

그러나 사형제의 경우 다른 이런저런 금전적 보상 외에 당사자의 생명에 대한 보상은 단지 3,000만 원 이하의 금액으로 정해질 뿐이다. 집행전 구금에 대한 보상금에 본인사망에 의한 재산상의 손실액 합산, 이후 다시 3,000만 원 이하의 법원이 인정하는 금액을 합산한다. 그나마 그것도 고인이 받아야 할 보상일 터이나, 정작 고인은 이미 세상을 떠나고 없다. 그리고 상기의 액수를 생각하면 단순히 무죄인게 밝혀졌을 때 배상하기 싫어서 사형에 처한다는 비난을 들을 수밖에 없다.

간혹 사형이 아닌 다른 형벌 역시 오판이 있었을 때 피해를 보상할 수 없는 것은 마찬가지이므로 사형제의 "돌이킬 수 없음"을 이유로 사형제도에 반대하는 것은 모든 형벌권, 또는 사법권 자체를 부정하는 것과 마찬가지라고 주장하는 이들도 있으나, 이는 억지에 불과하다. 이런 주장장은 징역이나 금고 등의 자유형이나 벌금, 몰수같은 재산형의 경우 잘못되었음이 밝혀졌을 때 최소한 가능한 수준까지는 무고한 피해에 대해 보상하려고 노력할 여지가 있는 데 비해, 사형의 경우는 그런 여지조차 없다는 차이를 무시한 것이다.

피해와 보상의 비례성을 무시하고 어차피 모든 오판에 대해 완벽한 보상이나 회복이 불가능하니 다 마찬가지라는 이런 희한한 허무주의 냄새가 물씬 나는 논법에 따르면, 살인을 다른 강력범죄보다 더 무겁고 엄격하게 처벌할 필요도 없는 셈이다. 단순한 폭행범이 피해자에게 금전적으로 보상하고 감옥에 간다고 해도 억울하게 맞은 사람의 고통을 없애주는 것은 아니지 않은가?

3.2.5 위하력이 없다

사형 찬성 입장에서 "사형을 통해 예비 흉악범들에게 본보기를 보여주어 범죄 발생률을 낮출 수 있다" 는 주장인 "사형제의 위하력(威嚇力; Deterrence)"이 있다는 주장을 할 수 있다. 이것은 시기상조의 논리, 응보의 논리와 함께, 적지 않은 사형 찬성론자들의 주된 논거 중 하나다. 그런데 유명한 사형 반대론자인 철학자 알베르 카뮈는 저서 《단두대에 대한 성찰》에서 대략 다음과 같은 논지로 응수한 바 있다. 사형 폐지운동에 관심이 있는 위키러라면 이 책이 크게 도움이 될 것이다.

"…사형이 본보기가 되기를 원한다면 더 많은 사진을 찍어서 보여주어야 할 뿐 아니라, 대낮에 콩코드 광장의 처형대 위에 단두대를 설치하고 전 국민을 초대해야 하며, 불참자에게는 사형집행 장면을 TV로 보여주어야 한다. 사형을 집행당한 후의 신체 상태를 묘사하는 증언들과 의학 보고서들을 수천, 수만 부씩 인쇄해서 각 학교와 대학교에서 읽히게 해야 한다. 그렇게 하든지, 아니면 본보기 운운은 그만두든지, 양자택일해야 한다… (그러나 그렇게 하지 못하는 이유는) 사회가 그들 자신이 주장하는 것조차 믿지 못하기 때문이다…"

혹시 이를 권위에 의한 논증이라고 잘못 비판할 수도 있는데, 여기서 중요한 것은 "그 유명한 카뮈가 그렇게 말했다더라" 따위의(…) 취약한 주장이 아니라 과연 흉악범들에게 사형제가 실제로 경종을 울리는 방책이 될 수 있느냐에 관련된 문제이다. 또한 이에 대해 "그런 공개처형까지 주장하는 것이 아니라, 단지 흉악범이 그 응징을 받는다는 것을 사회적으로 확인시키고자 할 뿐이다" 라고 항변하는 것은, 위하력에 대한 논리가 반박되자 은근슬쩍 응보에 대한 논리로 피해가는 것에 불과하다. 움베르토 에코가 에세이집 '세상의 바보들에게 웃으며 화내는 방법'에서 이를 보충하는 주장을 한 바 있다. 위하력을 위해 도덕적, 법적 논란에도 불구하고 사형제의 존치를 주장한다면, 그 위하력을 극대화시키기 위한 사형 집행의 공개에도 동의하는 것이 당연하지 않느냐는 것.

그리고 사형이 결코 경종이 되지 못한다는 역사적인 사례도 있다. 1760-1870년까지 영국에서는 판사의 재량껏 형량을 조절, 단순소매치기에도 사형을 선고할 수 있는 어이 없는 시기가 있었는데 잡범들을 매일매일 광장에서 공개교수형에 처해도 범죄율이 오히려 치솟는 막장상황이 계속된 바 있다. 정작 범죄율이 낮아지기 시작한 것은 1839년에 런던 경시청이 설립되고 체계적으로 순찰을 돌기 시작한 이후부터다. 몇몇 사람들은 미국에서 사형제의 부활이후 살인률이 낮아진 것을 예시로 드는데, 이것은 다른 요인이 개입했을 가능성을 배제하지 못한다.

그 외에도 사형 집행은 잠재적 범죄자들에 대한 본보기로 기능하기보다 그들이 자신들의 범죄행위를 단지 "들키지 않도록" 애쓰게 하는 유인으로 작용할 위험도 있다. 어차피 계획범죄는 들키지 않을 것을 상정하고 저질러지기 때문에 들킬 경우 피해자를 살해하거나 목격자를 향한 또 다른 범죄를 저지를 동기가 된다는 것이다. 실제로 토머스 모어는 저서 《유토피아》에서, 사형을 비롯한 극형을 반대하며 바로 이 논리를 근거로 들었다. 그는 범죄자가 자신의 범죄를 은폐하기 위해 피해자는 물론 목격자까지 모두 살해하려 한다는 심리를 갖게 된다는 점을 경고했다. 다시 말하면, "걸리면 너도 이렇게 된다" 라는 메시지가 말처럼 쉽게 억제책이 되지 못한다는 것이다. 이는 사형제 효용성을 옹호하는 주장의 치명적인 약점이 될 수 있다.

그리고 우범곤 사건과 같은 경우라고 볼 수 있는, 우발적으로 잔혹한 범죄행각을 벌인 살인범은 자신 체포될 경우 사형이 자신을 기다리고 있다는 걸 깨달았을 때는 이미 피해자가 사망했기 때문에, 막나가는 묻지마 살인범은 애시당초 사형을 두려워하지 않게 된다. 실제로 사형제도가 존치중이고 집행까지 활발히 이뤄지는 일본에서는 잊을만 하면 묻지마 살인범이 살인을 저지른다. 사실상 사형이 확정된 상태인 아키하바라 묻지마 대량살인범 가토 도모히로만 해도 자신이 저지른 죄가 발각될 경우 사형이라는 것을 몰라서 살인을 한 것은 아니다. 이런 사례들을 보더라도 역시 사형은 범죄율을 낮추는 경종으로서의 억제책으로서의 영향이 크지 않을 수 있다

사형제 반대와 별개로 공개처형의 경우 경각심을 일깨우기는커녕 되레 범죄율을 증가하게 한다는 주장도 있다. 여기서는 사람들의 이목이 처형 집행에 쏠려 있는 틈을 타서 손쉽게 소매치기, 절도, 주거침입 등을 저지르기 때문이라고 한다. 이쯤 되면 사형제는 이제 경각심은커녕 거의 일종의 "퍼포먼스" 가 되는 셈이다.

사형제의 위하력 논리의 또 다른 문제점은, 그것이 그저 "사형제 자체의 위하력" 을 입증해 보이려는 데에만 집중할 뿐, 종신형과 같은 다른 형벌들과 비교했을 때의 "보다 현저히 높은 위하력" 을 입증하려는 시도는 하지 않는다는 점이다. 하술하겠지만 이러한 맹점은 가석방 없는 종신형이라는 대안 논리에 의해 가장 크게 공격받게 되는 부분이다. 또한, 위하력 논리는 그 위하력이 얼마나 오래 지속되는지도 설명해 주지 못한다. 일례로 20세기 초 영국의 사례를 검토한 연구자 Philips는 자신의 논문에서 "유명한 처형 후 감소되었던 살인사건은 5~6주 후 똑같은 비율로 다시 증가하였다" 고 보고하기도 하였다.

위하력 논리의 문제점을 한 가지 더 들자면, 궁극적으로 사형제는 중형벌에 대한 면역효과와 무감각성을 불러온다는 점이다. 예를 들어 5,000만 원 이상의 뇌물을 수수하면 사형에 처한다고 할 때, 1억 원의 뇌물을 수수한 사람에게 그에 합당한 법적 평가의 차이를 나타내기는 불가능하게 된다. 결국 일정 수준 이상의 범죄에 대해서는 예방효과를 기대하기 어렵게 되고, 입법자의 일시적 격정은 범죄의 위하력으로 이어지는 게 아니라 도리어 법에 대한 권위를 실추시키고 법질서의 안정을 해치게 되는 것이다.

3.2.6 오판의 가능성

시스템이 탄탄한 국가 역시 오판의 가능성은 얼마든지 있다. 인간에 의한 사법체계가 완벽하지 않기 때문이다. 판사가 아무리 이리저리 따지고 재고 한다 하더라도 판사도 결국 인간이다. 또한, 미필적 고의를 포함한 고의로 인한 사법살인과 달리, 과실로 인한 오판의 가능성은 제도의 완비만으로 줄어들지 않는다. 다양하게 변화하는 사회의 불안정성 속에서도 제도만으로 오판의 가능성이 낮게 유지되리라는 것은 다소 순진한 생각일 수 있다. 아무리 철벽 요새라도 그 요새를 지키는 것은 인간이 듯이 법을 집행하는 것은 시스템이 아니라 결국 인간이다.

3.2.7 인간의 생명을 빼앗는다는 거부감

거기다 아무리 범죄자들이 극악무도한 짓을 했다해도 한 인간으로서 다른 인간의 목숨을 빼앗는 것에 대한 거부감으로 반대하는 사람도 있다. 죽을 짓을 한 범죄자라 해도 그 범죄자의 목숨을 앗아가야 하는 사형 집행인은 또 뭔 죄란 말인가. 이것은 사형집행인들에게도 또 하나의 폭력이 되는 것이다. 게다가 사형당하는 사람도 가장 기본적인 천부 인권이 있다.
아사형(굶겨죽임)을 내리면 해결 가능할 것 같은가? 현대 사회에서 쓰기에는 너무나 비인도적인, 길고 고통스러운 방법이다. 그 사람이 죽음에 이를 때까지 최소 2주 이상을 기다리는 동안의 정신적 고통이 다른 사형법에 비해 덜할 것 같은가? 오히려 짧은 시간 만에 죽는 사형법에 비해 더욱 오랫동안 고통받을 수 있다.

이에 대해 법을 집행하는 사람으로서의 '의무'를 들기도 하지만, 아무리 법적 의무라고 해서 그로 인한 정신적인 후유증이 덜어지는 것은 아니다. 실제 사형집행 경험이 있는 교도관들의 경험담을 들어보면 국가의 명령에 따라 사형을 집행했을 뿐이지만, "내 손으로 살아있는 사람의 목숨을 끊었다는 자책은 평생을 따라다니더라"고 한다.

종교계에서도 비슷한 이유로 사형제를 반대하는 경우가 많다. 그리스도교, 특히 천주교가 신학적으로 사형 반대를 강하게 주장하지만, 개신교는 분파마다 다르다. 한편 불교에서는 당연히 소중한 인간의 생명을 거두어가는 비인도적 행위에 반대한다는 이유로 사형제에 반대한다. 이 경우 상당히 철학적인 관점인데, 인간으로서 다른 인간을 죽일 권리가 과연 있느냐는 것. 일부 기독교인은 '사람을 죽이는 것은 신만이 행할 수 있는 고유 권한인데, 감히 인간이 인간을 재단할 수 없다'는 논지로 사형제에 반대하는 경우가 있다.

이러니 저러니 해도 결국에는 누가 피를 묻힐 것이냐는 것은 변하지 않는다. 가해자의 천부인권, 신앙심 이전에 우리 누구에게 누구를 죽이라고 강요 할 권리가 있는지 물어보야 한다. 아니 우리의 강요로 누군가를 죽여야 하는 사람이 당하는 피해는 어떻게 할 지 논의가 필요하다. 가해자를 죽이라고 소리치던 사람들은 결국에는 가해자의 목이 떨어진 후 사라진다. 하지만 그 시체와 사람을 죽여야 했던 사형집행인의 고통은 고스란히 그들의 몫이다. 실제로 사형 집행 경험이 있는 교도관들은 종교에 빠지며 괴로워하거나, 교도관 동료들과 연락을 끊고 잠적해 버리거나, 심지어 집행 사실이 알려져 파혼을 당하는 등 많은 고통을 겪는다고 한다. 출처

국가적인 일이라고 해서 전쟁과 비교되는 일이 있는데, 실제로 베트남전쟁, 이라크 전쟁으로 대표되는 병사들의 대표는 비참하기 그지 없다. 마치 부속품처럼 버려진다. 그리고 영화에서 영웅적 행위라고 나오는 세계 2차 대전에 병사들이 외상 후 스트레스 장애에 시달리는 다큐멘타리가 나오기도 한다. 사형집행인도 그렇게 되지 않으리라는 법이 없다. 아니, 역사를 보면 망나니 자체가 그렇게 대접을 받아왔다. 만화 이노상에서 주인공이 외마디 외치는 왜 우리를 업신여기는 거냐는 말 처럼. 과연 속칭 대의와 정의를 위해 악인을 처벌하는 사형집행인이 과연 일반 대중에게 어떻게 받아들여지고 있는가. 그 사실이 밝혀져도 이들이 아무렇지 않게 사회와 동화 될 수 있을까? 만약 이를 숨긴다면 죄를 짓지도 않았는데 왜 사형집행인인 것을 숨겨야 하느냐는 모순이 발생한다. 다시 말하면 결국에는 이러니 저러니 해도 사람을 죽인다는 행위 자체를 대다수가 거부하고 있음을 말해준다. 결국 사회 다수가 소수에게 하고 싶지 않은 끔찍한 짓을 시키는 폭력이 될 수 있다.

전쟁은 국위선양과 방어라는 명분이 존재한다. 그래서 오랫동안 전쟁은 무용담과 신화 그리고 현재는 거대 미디어에서 다루어져 왔다. 하지만 사형집행인은 똑같이 정의를 구현하지만 한번도 그들이 마치 영웅처럼 구현된 적이 없다. 고작해야 공포스런 캐릭터나 천시받는 인물로 그려질 뿐이다. 이것이 군인과 사형집행인의 극명한 차이다.

결국 사형집행인은 생명을 빼앗고 싶지 않은 본능과 저 놈은 죽여야 한다는 모순된 감정이 충돌할 때 이를 대신 해결해주는 사람들이다. 문제는 그들이 그것을 과연 원하는가, 그리고 우리가 그들은 아무렇지 않게 받아들 일 수 있는가다. 하지만 오랫동안 동서양을 막론하고 사형집행인은 정의를 행함에도 천시되고 멀리하고 싶은 사람들로 분류되었다. 과연 우리는 그들에게 우리 대신 피를 묻히라고 강요할 수 있을까? 만약 그럴 수 있다고 대답한다면 우리는 우리를 대신해 정의를 행하는 동시에 스스로 피를 묻히는 그들을 온전히 받아들일 수 있는지 생각해 보아야 한다.

3.2.8 사적 보복 방지 문제

사형의 근거를 유족의 감정에 둘 경우, 상당한 논리적 모순이 나타날 수도 있다. 예를 들어 피해자에게 유족, 친지는 물론 친구도 전혀 없는 특이한 경우라면 그 범죄자의 죄는 경감될 수 있는가? 만약 그렇다고 한다면 피해자의 유족 유무라는 우연한 사정에 의하여 동일한 범죄에 대하여 처벌이 달라지는 것인데 과연 그것이 법적인 정의의 실현인가? 또한 가족 내부의 문제로 인해 보복 범죄가 일어났을 때 유족들이 슬퍼하지 않는다면 가해자는 사형을 받지 않아야 하는가? 2011년 고3 존속살해 사건의 경우를 보면, 범인은 어머니가 자신을 학대해서 이런 사태가 되었다고 증언했고, 증언에 나선 피해자의 가족들 역시 마찬가지로 살인 피해자인 어머니를 비난하고 범인을 옹호했다. 이에 따라 재판관은 3년이라는 지극히 가벼운 형벌을 내렸고, 15년 형으로 항소한 검찰의 시도는 기각당했다. 이 경우 유족이라 할 수 있는 남은 가족은 어떤 이유가 있어서건 가해자인 범인을 옹호하며 피해자를 비난했다. 물론 이 경우 피해자의 유족이 곧 가해자의 가족이기도 한 점에서 이들이 가해자의 편에 서서 반응했다고 볼 수도 있겠지만, 적어도 항상 사형의 근거를 '유족의 감정'에서 찾을 수는 없다는 예는 될 수 있을 것이다. 애초에 유족들이 피해자에게 불리한 증언을 한 것이 가해자의 편에 섰기 때문이라는 가정 자체가 편견이라고 볼 수도 있는 것이다.

좀 더 극단적인 사례를 가정해 보자. 자녀가 살해당했는데 유족이 막장 부모라서 그다지 슬퍼하지 않고 가해자에게 거액의 돈을 받은 다음 용서해주겠다고 코스프레 한다면 어떨까? 그리고 그것이 크게 작용해서, 해당 범죄자는 결국 원래 마땅히 받아야 했을 벌보다 훨씬 가벼운 처벌을 받았다면? 원칙적으로 '유족의 감정'에 사형의 근거를 둔다면 이렇게 논리적으로 납득할 수 없는 상황이 나타나게 된다. 실제로 피해자 가족 중에서도 사형제에 반대하는 사람들도 있다고 한다. 우리의 이름으로 죽이지 말라 물론 다 그런 것은 아니겠으나, 어쨌든 참고할 만한 사실.

또한 유족의 복수심이라는 것이 과연 그 가해자의 생명을 빼앗는 것으로 채워질지도 의문이다. 이는 특히 살인 범죄에서 극명한데, 이것이 확실히 증명되지 않으면 사형제는 (약간 다른 의미로) 역시 부적절한 형벌이 된다. 예컨대 어느 살인 범죄에서, 피해자가 잔혹하게 살해당했다고 하더라도 그(녀)가 하늘나라에서 원하는 것은 범인을 잡아죽이는 것이 아니라 남겨진 가족들이 슬픔을 딛고 다시 살아가는 것인지도 모르는 것이다. 가해자의 죽음 이후, 잠깐 동안 맛보았던 복수의 쾌감은 곧 사라지고, 다시 피해자가 세상에 존재하지 않는다는 것에 대한 뼈아픈 사실에 대한 상실감에 사로잡힐 가능성이 높다.

3.2.9 국민정서법 문제

사형제도를 찬성하는 입장에서 드는 근거로 죽일 놈은 죽여라는 대중의 보복심리가 있다고 주장하는 경우가 있다. 그러나 이러한 관점이 공적인 법률집행에서 주류가 되면 곤란하다. 국가는 사적제재를 대행해 주는 것을 목적으로 하는 기관이 아니며, 국가에게 개인의 보복심리를 대변할 것을 요구할 때 그것은 사법의 탈을 쓴 인민재판이 되어 버린다. 사법부는 법적인 마인드를 갖추고 공평무사한 객관성으로 사건을 심리, 가해자의 기본권의 일부를 제한하는 방법으로 응분의 대가를 치르게 하며, 피해자의 아픔을 위로하고, 손상을 입은 사회 전체의 질서와 공익을 회복하는 역할을 담당하는 기관이다. 사법부가 객관성을 갖추고 개입하는 시점에서, 사법부는 이미 "개인의 보복을 대행하고 있다" 는 의미에서 한참 벗어나게 되는 것이다.

이와 같은 형벌 대중주의(Penal Populism)는 다른 한편으로 "국민의 법 감정" 에 기초하고 있는데, 문제는 이 법 감정이라는 것이 그 규모는 커녕 실체조차 명확히 드러나지 않은 형편이라는 것이다. 실제로 사형집행을 전후하여 몇 차례의 국민의식을 설문조사한 사례는 있으나 이것만으로 법 감정의 실체가 드러났다고 할 수는 없다. 오히려 사형이 실제로 어떻게 작용하는지를 거의 알기 어려운 일반인들에게 제도의 찬반을 문의할 경우, 대체로 사형제도가 마땅히 구현하고자 하는 의미에 집착하여 이에 찬성하게 된다. 즉 사형제도의 특징과 성격, 그것이 갖는 헌법정신과의 관계 및 형벌로서의 법적 위상 등을 고찰하지 못한 채로 사형제가 추구하고 지향하는 이상적 목표만을 기준으로 찬성하는 경향이 있다는 것. 게다가 그런 설문조사는 평소에는 하지도 않다가 꼭 흉악범 때문에 사회가 뒤숭숭할 때에만 실시하는 바람에 반쯤은 의도적으로 편향(bias)이 발생하게 된다.

응보의 논리를 살펴보면, 사형제의 시행을 통해 인간의 원초적 욕구인 보복감정을 충족시켜 해당 범죄자의 생명권을 박탈하는 방식으로 사회의 정의를 실현해야 한다고 주장한다. 그러나 이 역시 문제가 있는 주장이다. 보복감정을 충족하는 것이 과연 사회의 정의를 실현하는 것과 완벽하게 등치되는 것이라고 단언할 수 있는가? 보정적 차원에서의 시정적 정의(是正的 正義)에 입각할 때 사형은 정의롭다고 보기 어려운 것이다.

그리고 무엇보다 보복의 대행이 형벌제도의 목적 중 일부임을 인정한다 하더라도, 그것이 복수심이라는 사적인 감정을 충족시키켜줘야 한다는 의미가 될 수는 없다. 애초에 감정이란 지극히 사적이고 개인적인 것이므로 공적, 객관적이어야 하는 법 집행의 목적이 되는 것 자체가 불가능하다. 처벌이 피해자나 주변인의 감정 충족을 목적으로 한다면, 위에서 거론된 바와 같이 피해자와 유족간의 관계에 따라 비슷한 죄질의 살인범이라도 처벌 수위가 달라져야 한다는 이야기인가?

다소 극단적인 사례이기는 하지만 이런 경우도 가정해 볼 수 있다. 위해의 고의가 전혀 없는 과실로 피해자가 사망한 경우, 더 나아가 피해자의 과실이 사고의 원인에서 큰 비중을 차지하는 경우라 하더라도, 피해자의 유족은 가해자에게 지극히 큰 분노를 느낄 수 있을 것이다. 그렇다면 이런 경우에도 '유족의 감정을 충족시키기 위해' 가해자를 사형에 처해야 하는가? 예를 들어, 단순한 교통사고로 피해자가 사망한 경우라 하더라도 피해자측 유족들은 가해자를 죽이고 싶다고 생각할 정도로 분노할 수 있으며, 이런 감정 자체는 충분히 이해할 수 있는 것이다. 설령 피해자(사망자)측에게 상당한 과실이 있었다고 하더라도 피해자의 유족 입장에서는 당연히 (부분적인)가해자에게 분노를 느낄 수 있다. 그렇다면, 사망자가 발생한 교통사고에 대해서도 사형으로 처벌해야 하는가? 사형의 근거를 유족의 감정에 두는 사고방식에 따르면 '그렇다'는 대답이 나와도 이상하지 않을 것이다.

3.2.10 흉악범 발생 원인 고찰 부족

사형제는 사형수가 어떻게 흉악 범죄자가 되었는지에 대한 구조적인 고찰이 부족하다. 즉, 악질적인 범죄자를 처형함으로써 국가나 사회가 개입하여 흉악범이 만들어지는 과정을 미리 방지할 수 있었던 가능성은 쏙 빼고, 흉악범 개인에게 책임을 모두 떠넘기는 국가나 사회가 되는 것이다. 비유적으로 말하자면, 잔혹한 흉악범의 등 뒤에는 그런 흉악범을 잉태하고 막지 않은 우리 사회의 어두운 그림자가 있다. 실제로 1976년 사형된 연쇄 강도살인범 김대두의 사형집행 이후 사형 이전 그의 성장과정과 정신상태에 대한 연구를 마치고 나서 집행하여 추후 있을 연쇄살인사건에 대한 대책을 세워야 했다는 자성의 목소리가 있다.

그럼 우범곤이나 유영철, 아니면 존 하이 같은 사례는 무엇일까? 해당 항목들을 읽어보면 알겠지만 이런 사람들의 범죄도 사회가 전혀 예상할 수 없었던 것은 아니었다. 우범곤은 학창시절부터 이미 열등생이었고 유리조각으로 자해를 할 만큼 사회의 긴급하고 전문적인 계도가 절실했으며, 유영철은 연쇄살인 이전부터 이미 법의 테두리를 제 맘대로 넘나들던 인물이었다. 존 하이의 경우도 마찬가지로 일견 유복하고 부족함 없는 중산층 가정에서 성장하긴 했지만, 잔혹한 살인죄 이전부터 이미 사기죄로 감옥을 숱하게 들락거린 경험이 있었다. 즉 이들이 자라고 배울 때 올바른 길로 유도하거나, 혹은 자잘한 죄를 지었을 때 대처함으로써 최소한 큰 범죄는 예방할 수도 있었다.

이 사람들을 그저 형장의 이슬로 사라지게 한다면, 문제는 해결되었고 모든 죗값이 치러졌으니 이제 우리는 손 씻고 가면 되는 일일까? "악마" 가 서서히 만들어져 가는 것을 방치한 "우리 사회의 죄"는 없는 셈이 될까?

3.2.11 형벌 무용론 문제

사형제가 억제책이 되지 못한다고 해서 사형을 폐지해야 한다면, 똑같은 맥락에서 다른 형벌들도 범죄를 일소하지 못하니 폐지해야 한다고 주장하지 않는 이유는 무엇이냐고 되물을 수도 있다. 이것은 상당히 교묘한 반박이다. 반대론자들은 "사형제의 실시와 범죄율 추이 사이에는 상관관계가 존재하며, 여기에 사형제를 유지해야 하는 근거가 있다" 고 주장하는 찬성론자들의 논리가 제기되었을 때 이에 대한 반박을 제시하고 있을 뿐이다.

만일 찬성론자들이 "사형은 범죄예방이 아닌 사회정의를 바로세우기 위해 존재한다" 고 하는 중인데 반대론자들이 "사형제는 범죄예방효과가 없으니 폐지되어야 한다" 고 말하고 있다면 해당 반박이 가능할 것이다. 그러나, 사형제를 통해 법을 무서워하게 하여 범죄를 잠재울 수 있다는 식의 주장은 인류 역사에 드문 논리가 전혀 아니고, 근본적으로는 찬성론자들이 범죄예방효과가 있다고 주장하는데서 오는 것이다. 이는 어떤 것이 존재한다고 주장하는 것이므로 이에 대한 입증 책임은 기본적으로 존재를 주장하는 측인 찬성론자들에게 있다.

"...국가가 인간 생명을 말살할 권리를 가질 수 있는 유일한 윤리적 근거는 그 권리가 타인의 생명을 보호하거나 존립시키기 위해 필요 불가결하다는 전제 하에서만 가능하다. 그러므로 극형이 잠재적 범죄자에게 억지효과를 발휘한다고 믿는 사람들에게는 위 논리를 증명해야 할 의무가 있다..."

- 한인섭, 〈사형제도의 문제와 개선방안〉, p.8

반대론자들은 사형제가 범죄의 억제책이 되지 못하기 때문에 사형을 폐지하자는 게 아니며, 사형제가 범죄의 억제책이 되지 못하며 더불어 사형제를 폐지해야 할 여러 다른 이유가 있다고 주장한다. 실제로 반대론자들의 자료들을 살펴보면 흉악범죄에 대한 위하력과 사형제 존폐의 문제를 별개의 것으로 취급하고 있으며, 찬성론자들에 대해서도 이 문제를 그렇게 다루어야 한다고 주장하는 것을 자주 볼 수 있다.

3.2.12 사형수와 세금 사용 문제

사형수에게 들어가는 세금이 아깝다는 주장이 있다. 하지만 사형 선고가 있은지 수십년 후 사형이 집행되는 미국에서는 사형수는 일하지 않는다. 정확히는 주마다 다르지만 미국에선 사형 선고를 받더라도 법적으로 구제 절차와 지연 수단이 많아 집행으로 이어지기 전까지 상당한 시일이 소요되는 게 현실이다. 이 때문에 천인공노할 범죄를 저지르고도 30, 40년 동안 감옥에서 지내다 자연사하는 경우도 있다. 따라서 사형수와 관련해서는 살아있는 동안 관리비용만 들게 된다. 반면에 죄질이 가볍고 선처 및 적극적인 교화의 대상이 되는 재소자들일수록 노동 현장에 적극 투입된다.

같은 맥락으로 사형 집행으로 국민의 세금을 아낄 수 있다는 주장도 있다. 사형수들이 먹고 자고 입고 하는것 모두 결국 국민이 내는 세금이니 사형수들을 빨리 집행해 버리면 그만큼의 세금을 아낄 수 있다는 주장이다. 이는 대개 사형제의 대안으로 무기징역이 제시될 때 나오곤 하는 반론이다. 다만 이에 대한 반론이 존재하는데, 사형수를 죽이는 데에는 생각보다 돈이 적지 않게 들어간다. 거기다 감방에 있는 죄수들이 국가 생산에 보탬까지 된다. 또 비용 문제는 차치하더라도 법치 국가에서는 사형 집행을 위한 절차도 밟아야 하기 때문에 사형 집행이라는 것은 생각보다 그렇게 간단하지 않다. 그리고 사형을 선고받아 마땅한 인간이라 하더라도 별 특별한 이유 없이 단순히 비용문제를 들어 그를 사형시켜도 좋다고 하는 주장은 황금만능주의의 인상을 줄 수 있어 인간의 존엄성과 가치를 헌법상 국민의 기본권들 중 최상위에 놓는 우리 헌법의 취지와 상당히 모순적이므로 사형제 존치를 주장하는 측에서도 섣불리 받아들이기가 힘들다.

아무리 자신이 죽어 마땅한 죄인이라는 것을 알지만, 자신의 의지도 아니고 국가의 명령으로 죽음을 당하고 싶어하는 사람은 없으므로 사형수는 죽음을 면하기 위해 계속 재심을 청구하면서 엄청난 법정 비용이 소모될 수 있다. 그러나 실제로는 가석방 없는 종신형을 도입하여 생명은 살려 주고 대신 영구 격리시키는 게 사형보다 훨씬 비용절감이 크다고 한다. 직접 사형을 시키지 않더라도 감옥에서 나가지 못하고 회한 속에 살아가야 하는 것 자체가 사형수에게 심각한 고통을 줄 수 있어 피해자의 분노를 어느 정도 위로해 줄 수 있다. 사형을 시키지 않고도 재범 가능성을 영구적으로 차단할 수 있는 방법으로 종신형 제도가 실제로도 존재한다.

여담이지만 뉴스 링크에서, 캘리포니아 주는 일단 사형이 언도되면 사형수가 의무적으로 항소하게 하고, 국선변호사까지 선임할 수 있게 한다. 물론 이 모든 비용은 전액 주정부가 부담한다. 왜일까? 바로 사형수의 인권 및 오판의 최소화 필요성 때문이다. 미국의 사형 찬성론자들이 사형수의 인권에 대해 어떻게 인식하는지를 잘 보여주는 대목이다.

3.2.13 감정에 호소하는 논리적 오류

인터넷에서 사형제에 관련하여 논쟁이 일어날 때, 찬성측에서 "당신의 가족이 흉악범죄의 피해자가 된다고 하더라도 사형제에 반대할 것인가?"라는 말을 하기도 한다. 그러나 위에서도 보이듯이 비록 다수가 아니기는 하나 피해자 유족 중에서도 사형제를 반대하는 사람이 있다. 그리고 무엇보다도 모든 형벌이 다 그렇지만 특히 사형은 그렇게 감정적으로 다룰 문제가 아니다. 형벌은 오직 법률에 의해서만 결정되어야 하며 어떤 경우에도 감정이 개입되어서는 안 된다.

만약 감정의 개입이 정당화된다면, 사랑하는 어린 딸의 얼굴에 칼부림을 해 상처를 내고 흉터를 남게 한 범죄자에게 사형을 선고하는 딸바보 판사의 판결 역시 정당성이 있다고 보아야하는가? 따라서 위의 질문은 이성적 판단이 필요한 문제에 대하여 감정적으로 답변을 하도록 강요하는 대단히 부적절한 질문이다. 사형제 존폐에 관한 논의는 철저하게 이성적, 합리적으로 진행되어야 한다.

그리고 애당초 이러한 "당신 가족이 흉악범의 피해자가 된다 하더라도 반대할 것인가?"만약 당신의 가족이 흉악범이라면 사형제도에 찬성하겠는가라고 묻는다면 그렇다고 말하면 된다.라는 질문은 감정에 호소하는 논리적 오류에 지나지 않는다. 이러한 논리적 오류가 있는 질문을 던지는 것은 결국 제대로 된 논쟁을 하지 않겠다는 의미가 된다. 이러한 질문은 자신의 주장을 관철하기 위해 "당신은 이해하지 못하고 있다"라고 공격하는 것이나 다름없다. 답정너 아니면 사형제 폐지 여부와 관련된 논의에는 관심없고 뭔가 다른 의도가 있다거나... 일례로 미국 대선에서 이걸로 대통령 당선인이 갈리는 일이 일어나기도 했다.

참고로 이에 대해 사형 폐지 지지자가 "당신의 가족이 사형수라도 사형에 찬성하겠는가?"로 재반론을 펼치는 경우가 있다. 이것 역시 부적절한 반박인데, 첫째로 똑같이 감정에 호소하는 오류를 범하고 있으며, 둘째로 여기서 정말 중요한 것은 토론 참여자의 일관성 있는 태도가 아니라 개인의 복수심과 분리된 사법부의 공평무사한 객관성이기 때문이다. 애초에, 이런 논법 자체가 '당신의 가족이 흉악범죄의 피해자라도 사형에 반대하겠는가?' 라는 논법에 대해 똑같은 수준으로 반론하는 것이니, 키배 뜨는 게 아니라면 둘 다 사용하지 않는 것이 바람직하다.

위에서도 언급하였듯이, 법이라는 것은 국민의 법 감정과도 연관되어 있어야 하지만, 그것이 주류가 되어서는 안된다. 만일 국민 개개인의 법 감정이 형벌의 중함에 있어서 근본적인 고려 대상이 된다면, 수 십명을 살해한 연쇄살인마도 어려운 가정형편이라는 점 때문에 국민의 동정을 얻어 사형을 면하고, 도리어 우발적으로 사람의 생명을 앗아간 재벌에 대해 국민 법 감정에 따라 사형을 내리게 되는 역설적인 상황이 발생할 수 있게 된다.

3.2.14 군 형법상 사형제

사실 사형제 폐지론자들 중에서도 군형법에서 등장하는 사형제에 대해서는 의견이 분분하다. 전시와 같이, 사회가 제 역할을 하기는커녕 오히려 존립의 위기에 처해 있다면, 이와 같이 극단적으로 불안정한 상황에서는 사형이 정당화될 수 있다는 주장도 만만치 않다. 그러나 군형법이 꼭 전시에만 작동하는 것이 아니고, 평시에도 사안에 따라 사형선고가 가능하다는 부분을 고려하면 문제는 복잡해진다. 현실적으로 대부분의 사형제 존폐논란에서 군형법상의 사형제는 대개 논외로 취급되는 형편이다.

3.2.15 사형 대체로서의 종신형 문제

그렇다면, 사형제가 없더라도 정말 괜찮다고 장담할 수 있겠는가? 사형제를 반대하는 입장에서의 대안 중 가장 많은 지지를 받는 것은 가석방 없는 종신형이다. 이미 UN은 1996년, 1998년 2차례의 보고서에서 사형제가 종신형보다 더 효과적인 범죄예방 수단임을 증명하는 데 실패했다고 결론내렸다. 물론 사형조차도 두려워하지 않는 막나가는 범죄자들은 사회로부터의 영구적이고 안전한 격리가 필요하다는 점과 형벌 집행 과정 자체가 피해자가 원하는 복수를 국가 대신 해주는 것이라는 점은 사형제 반대측에서도 당연히 동의한다. 문제는 꼭 사형이라는 방법만을 채택해야 할 합리적인 근거가 있는가다. 복수의 방법에는 사형만 있는 것이 아니다. 가석방 없는 종신형 제도 하에서도 극악한 범죄자들은 사회로부터 아무 문제없이 격리될 수 있다. 그리고 그들은 생명은 붙어 있어도 평생 감옥에서 나가지 못하고 자신이 죽인 사람들이 원하는 복수를 당하게 된다. 이처럼 사형제가 종신형의 보충성을 갖는 제도로서 이해될 때, 사형제는 그 존재의미를 잃게 된다. 사형제 찬성측이 요청하는 모든 것. 즉 영구격리 및 복수가 이미 종신형의 시행을 통해 충족될 수 있고, 사형제는 단지 "저 놈은 그 생명을 아예 끊어버려야 한다" 라는 심리만이 더하여졌을 뿐이다. 즉, 현행의 종신형이 무엇인가가 문제가 있거나 부족하기 때문에 사형을 신설한 것이 아니라, 사실상 종신형만으로도 사형의 집행을 통해 기대되는 이점들을 이미 얻을 수 있는 상황인 것이다. 당장 한국만 해도 무기징역이 존재하는데, 연쇄살인범의 무기징역형을 가석방 심사 위원회에서 계속 기각해서 40년 뒤에 교도소에서 죽게 된다면, 사실상 가석방 없는 종신형을 사는 것과 마찬가지가 된다. 징역 상한 조정을 반대하는 쪽 논리도 이것이다. 무기징역이 없으면 징역 50년이건 100년이건 필요하겠지만, 있는데 뭐하러 징역형을 더 늘리느냐는 것이다. 물론 감옥이 더 편안한 생활이 많아 일부러 감옥에 가는 범죄자들이 많은 현실인데 반성을 하겠느냐는 문제가 있다. 그렇다 해도 죽이지 않고 고통을 늘리는 방법도 있다. 다만 사형제도에 찬성하는 사람들 중에서도 고통을 늘리는것에 대해 인권을 이유로 반대한다. 하지만 생각해보자. 죽이는게 인권에 더 위배되는가. 고통을 주는게 인권에 더 위배되는가.

만일 대통령이 특별사면이라도 한다면 어쩌겠냐고 할 수도 있겠다. 그러나 그렇다면 사법부가 지시한 "영구적인 격리" 가 깨진다는 것인데, 사형수 중 정치범도 아닌 흉악범을 특별사면 하면서까지 자기 지지율을 기어코 떨어뜨리려는 대통령이 과연 존재할지는 의문이다. 참고로 대통령은 행정부의 장과 국가의 수장이라는 지위를 동시에 가지고 특별사면권은 국가의 수장이라는 지위에서 가지는 권한이다. 각각의 지위에 따른 권한은 분명히 구분되어야 한다.

또한 몇몇 사람들은 사형제가 '복수'를 국가가 대신 해주는 것이라고 생각하지 않기도 한다. 그들의 입장에서 형벌은 그것이 중형이든 가벼운 형벌이든 교화와 더불어 사회의 안전을 위한 격리지, 복수는 피해자의 '권리'가 아니다.

3.2.16 기타: 사형이 부담스러운 경우

마지막으로 사형시킬 경우 상당한 부담이 따르게 되는 경우에는 무작정 죽일 수가 없다. 예를 들어 정치적 반대파인 죄수의 경우 지지기반이 작지 않은 정치인이 사형으로 '희생'될 경우 십중팔구 역풍을 맞을 수 있다. 예를 들어 어느 정도 영향력 있는 사람들의 지지를 받는 독재자의 경우가 대표적이다. 따라서 나라가 굉장히 혼란스러워진다. 삼청교육대를 만든 전두환 전 대통령과 피노체트가 그 경우로 사형을 피할수 있었다. 또한 사담 후세인의 사형 집행 이후 이라크는 엄청난 후폭풍에 시달리고 있다. 하물며 통일 이후 세계 최악의 지도자로 꼽히는 김정은조차도 어렵다. 이런 걸 무시하고 시위 벌인 사람에 대한 사형을 당당히 집행한 사우디는 지금 막장국가 인증해서 국제적으로 욕을 신나게 먹고 있다. 평소 이란이 어그로 끈 게 그렇게 많은데도 사우디를 비난할 정도.

거대 범죄조직(…), 광신적인 사상을 추종하는 이들의 우두머리급 죄수(…)의 경우도 그렇다. 예를 들어 알 카에다나 옴진리교 등을 들 수 있다. 또한 수 많은 사람들을 죽인 김신조와 김현희가 대표적인데, 이런 부류의 경우에는 사형시킬 경우 그 추종자들에게 순교로 비춰져 오히려 그 활동을 부추길 우려가 있다. 김신조와 김현희등의 경우 비뚤어진 국가가 낳은 인물들이며, 또한 많은 기밀들을 얻어야 되는 입장이라서 쉽지가 않다

결국 이런 죄수들은 차라리 엄중한 감시하에 영구히 가둬두는 쪽을 택하는데, 이 경우 다른 일반 사형수들과의 형평성 논란이 일어나기 쉽다. 전자는 '정치적 보복'이니 말할 것도 없고, 후자에 속하는 거대 범죄조직의 죄수의 경우 사형제가 있다면 더더욱 죽어 마땅한 사람들이지만, 아이러니하게도 위와 같은 이유 때문에 오히려 죽이기 어렵다는 딜레마에 처해서 사형제의 의의가 퇴색되고 만다. 실제로 2015년 12월 일본에서 사형이 집행된 쓰다 스미토시와 와키바야시 카즈유키는 잔혹한 살인범이기는 하나 기본적으로 일반 흉악범에 불과한 반면, 변호사 일가족 살해, 지하철 독가스 테러 등을 저지른 아사하라 쇼코와 그 추종자들 같은 지지자가 많은 테러리스트들은 지금도 감옥에서 편하게 잘 살고 있다. 오히려 이런 문제를 들어 사형집행을 그냥 다 보류시켜버린 한국이 이 점에서는 낫다고 할 수 있는 셈이다. 참조: 정신이상자를 사형시켜서는 안 됩니다.

3.3 참고 영상

사형수와 사회적 책임에 관한 TED 강연. 물론 이 강연에서 발표하는 변호사는 사형폐지를 주장하는 사람이지만 여기서는 사회가 흉악 범죄자가 만들어지는 것을 예방하는데 관심을 갖자는 주제로 발표를 한다. 사형을 찬성하는 사람이든, 반대하는 사람이든 한 번 볼만한 가치가 있다.

사형제도에 관한 법륜의 입장. 역시 위의 동영상과 같이 보면 좋다

사형수들과 사형에 찬성하는 사람들, 반대하는 사람들, 그리고 사형을 집행하는이들과의 인터뷰를 다룬 내셔널지오그래픽의 다큐멘터리. 위의 영상들과 같이 보면 좋다.

2013년 1월 22일, MBC 100분 토론에서 <사형死刑, 그 끊이지 않는 논란>이란 부제로 사형제 존폐에 대한 토론이 있었다. 패널 모두 법학자 및 법조계(전원책) 인사였던지라, 사형에 대한 법리학적 해석이 주를 이룬다. 본 토론의 쟁점을 정리하자면 사형제가 과연 범죄의 일방예방적 실효성이 있는가의 여부와 사형과 정의의 관계에 대한 법리학적 고찰을 중점적으로 토론하였다. 이례적이게도, 중곡동 주부 살인 사건 피해자의 남편 분을 사전인터뷰한 내용도 들을 수 있어 범죄피해자 유가족의 심정도 일정부분 참고할 수 있다.

4 세계의 사형제 현황

사형/국가별 현황 항목 참고.

5 사형 존치국에서도 범죄 행위와 무관하게 사형 선고가 절대 불가능한 경우

• 범행 당시 해당국의 성인 연령에 미치지 못하는 미성년자였을 경우. 그렇지 않더라도 UN 규정상 성인에 속하는 만 18세에 이르지 않은 경우.
• 범행 당시 지적장애 혹은 발달장애로 등급을 부여받았을 경우.
• 정상인이라 해도 범행 시점 기준으로 심신미약 등의 필수 감형 사유가 인정될 경우. 음주운전이 사형이 될 수 없는 이유이다.

• 그 외 미국 등 일부 국가에서는 사형제 폐지국에서 사형 선고가 가능한 범죄자를 인도받을 경우 그 어떤 경우라도 가해자와 관련 공범을 사형에 처하지 않겠다는 절대적인 약속을 하는데 이 경우 해당 범죄자에 대한 법정 최고형은 가석방이 불가능한 절대적인 종신형이 된다. 다만 인위적으로 생명을 박탈하지만 않을 뿐 교도소에 수감하여 죽을 때까지 감옥에서 썩으면서 사회 복귀를 영구적으로 불허하는 셈이니 이것도 사형이라면 사형.

• 유럽 연합 국가일 경우는 위에보다 더 강화되어 그 어떤 범죄자라도 사형을 선고하거나 당할 가능성이 조금이라도 있는 범죄자가 유럽 연합으로 도주한 경우 절대 타국으로 인도하지 않도록 되어 있으며, 해당 도주국에서 도주국 법정 최고형대로 처벌하게 되어있다. 유일하게 사전에 사형 집행은 절대 하지 않기로 약속한 한국을 제외하고는 그 어느 국가라도 약속을 할 수 없으며, 절대로 인도하지 않게끔 되어있다.

하지만 북한 수준의 막장 국가라면 이런 것도 없다. 안습.

6 사형의 종류

여기 나오는 사형 방법 중 교수형과 약물주사형, 총살형을 제외한 나머지 사형법은 없어졌거나, 있더라도 시행되지 않는 것이 보통이다. 이란 같은 비민주적인 국가조차 죄질이 극악무도하다는 이유로 사형집행 방법을 달리하지는 않고 전원 교수형을 집행하며, 중국도 중화민국 수립 이후 교수형과 총살형을 제외한 모든 사형집행을 없앴다가 공산당에서 총살형만 남기고 그 뒤 21세기에 들어 약물주사형으로 대체하였다. 그리고 태국과 베트남은 음독형을 시행중이다. 이는 죄질이 아무리 무거워도 형벌의 집행 방법에 차이가 있거나 지나치게 잔혹한 형벌을 받으면 안된다는 인식이 국제적으로 자리잡으면서 그나마 온건해 보이는 사형 방법만을 채택한 결과다. 물론 아예 형벌 집행방법의 차이 자체가 없어야 한다는 이유로 가석방 없는 종신형으로 대체한 국가가 더 많다.

• 가스형
• 거열형
  • 오체분시
• 관통형 - 블라드 가시공의 트레이드 마크. 땅에 두꺼운 말뚝을 세우고 사형수의 항문이나 질을 이 말뚝으로 관통시키는 방식. 사형수 본인의 몸무게로 인해 서서히 말뚝에 꿰뚫리며 발버둥칠수록 오히려 꿰뚫리는 속도가 빨라져서 죽음을 재촉하는 흉악한 방식이다.
• 교수형
• 능지형
• 도모지
• 사약(음독형)
• 스카피즘 - 고대 페르시아제국에서 사용했던 사형법이라고 하며, 상당히 잔인한 사형법. 사형수에게 꿀하고 우유를 미친듯이 먹인 뒤 배에 태우고 호수 또는 늪에 띄우고 방치한다. 배불리 먹이고 호수에 간다는 점이 평화로워 보이지만, 사실은 우유와 꿀 덕에 설사를 하거나 구토를 하며 시체와 비슷한 썩은 우유와 꿀 냄새가 난다. 이에 매우 많은 벌레들이 꼬임으로써 사형수는 천천히 고통스럽게 물어뜯긴다. 한달가량 지나면 뼈만 남는다고... 사실 저 배도 정확히는 '나무상자' 같은 것으로, 팔다리를 움직이지 못하게 해서 띄워놓는 용도다.
• 약물주사형
• 요참형
• 전기의자형
• 참수형
  • 단두대
• 책형
  • 십자가형
• 총살형
• 투석형
• 팽형
• 피의 독수리
• 화형
• 아사형

7 사형선고를 받은 사람들

☆는 사형선고를 받았으나 사면된 인물이다. ★는 사형선고를 받고 실제로 사형된 인물이다. ●는 사형선고를 받았으나 사형 당하기 전에 사망한 인물이다.

7.1 실존 인물

• 김선자★
• 박흥주★
• 강호순
• 김대중☆
• 김재규★
• 도스토예프스키☆
• 루이 16세★와 마리 앙투아네트★
• 마속★
• 사담 후세인★
• 유영철
• 이정재(깡패)★
• 이팔국★
• 임도빈: 임병장 사건의 그 임병장
• 임화수★
• 전두환☆
• 지존파★
• 찰스 1세★
• 차우셰스쿠★●

7.2 가상 인물

• 땡땡의 모험
  • 뒤퐁과 뒤뽕 형사☆
  • 땡땡☆

8 관련 작품

사형제와 관련된 작품도 많이 있지만, 대부분은 죄인 개개인에 대한 동정심이나 또는 반감을 자아내기 위한 수단으로 쓰이는 경우가 많다. 요즘의 영화나 드라마같은 등지에서는 억울한 사람이 사형을 당하는 전개가 꽤 많이 등장한다. 예를 들어 영화에는 우리들의 행복한 시간이나 데이비드 게일,7번방의 선물 등이 있다. 물론 집행자나 교도관 나오키 같이 찬반 양론을 떠나서 사형제 자체에 대한 깊은 고찰을 이끌어내는 만화도 있다. 오노 후유미의 판타지소설 십이국기 낙조의 감옥에서는, 사형제를 부활시킬 것인가에 대해 고민하는 류국 관리의 이야기를 다루고 있다.

또 창작물의 사형수들은 각종 비인도적인 극비 실험에 이용당하곤 한다. 이용해먹기도 편하고, 사형수이기 때문에 실험을 실행하는 쪽의 죄책감도 현저히 떨어지기 때문.

바리에이션으로는 사형을 집행한 것으로 위장하고 사형수를 빼돌려서 어떠한 비밀 조직에서 일하게 하는 경우도 있다. 이 경우 그 사람은 공식적으로는 죽은 것이 된다. 비밀 유지를 위해 사형 제도를 이용하는 것.

또 간혹 성적으로 응용되는 경우도 있다. 이와 관련하여 사형제도가 시행중인 중국에서 병크를 하나 저지른 바가 있는데 자세한 뉴스기사는 [1] 여기를 참고.

여담으로 대문호 도스토예프스키는 러시아 황제의 농간으로 사형 직전까지 갔다온 뒤 사상까지 바뀐다. 그가 그의 형에게 보낸 편지를 보면 사형대에 선 죄수가 받는 스트레스가 어느 정도인지 간접적이나마 느낄 수 있다.

• 13계단
• 7번방의 선물
• 그린 마일
• 데드 맨 워킹
• 몬스터볼(2번 항목)
• 레이몬드 그레이함의 사형집행(The Execution Of Raymond Graham)
• 집행자
• 환상의 여인
• 의령수
• 이노상
• 공허한 십자가
• ABC 오브 데쓰 2 - C Is For Capital Punishment
• 천사의 나이프
• 데이비드 게일
• 리갈 하이